El legado de un zar: Cass Sunstein, la Oficina de Información y Asuntos Regulatorios estadounidense y la mejora de la calidad de las leyes en España
Entre 2009 y el verano de 2012, Cass SUNSTEIN (1954), catedrático de Harvard, y uno de los juristas académicos más influyentes del mundo, fue el zar de las regulaciones de la primera administración Obama. A cargo de la Oficina de Información y Asuntos Regulatorios (Office of Information and Regulatory Affairs, OIRA), SUNSTEIN se obstinó en mejorar la calidad y efectividad de las regulaciones federales, definió muy precisamente los objetivos que perseguía y, por alcanzar alguno, limitó su número a un mínimo.
Ahora, cuando en España se renueva el impulso para mejorar la calidad de las leyes, la experiencia de la OIRA es digna de consideración. Los lectores de InDret pueden informarse cumplidamente sobre el intento de SUNSTEIN en la página web de la OIRA pero, aunque sea a costa de resumir mucho, dos de sus objetivos merecen ser destacados:
a) Evaluación o análisis retrospectivo costo-beneficio de las regulaciones persistentes
Las nuevas regulaciones, decía SUNSTEIN, están en el mejor de los casos sujetas a análisis costo-beneficio ex ante, pero los analistas norteamericanos han caído explicablemente en la cuenta de que el análisis ex post es por lo general mucho más sencillo de realizar y ofrece indicaciones, también más claras, sobre los aspectos de las regulaciones históricas que podrían modificarse. Condición sine qua non de este tipo de análisis es que sea realizado por profesionales específicamente preparados para llevarlos a cabo, economistas, estadísticos, epidemiólogos, farmacólogos, etc., según la materia de que se trate. En todo caso, la colaboración del jurista con economistas es imprescindible, pues la educación jurídica no ofrece ventajas comparativas para realizar análisis costo-beneficio.
b) Participación pública y cuantificación
En los últimos años, la OIRA ha insistido en la doble conveniencia de abrir los procesos de elaboración de nuevas regulaciones a la participación pública, acentuando simultáneamente la importancia del uso de las mejores técnicas disponibles para cuantificar los beneficios que derivarían de la aplicación de las nuevas reglas, tan precisamente como sea posible. Esta doble exigencia es útil incluso en aquellos casos en los cuales tanto la participación pública como la cuantificación de beneficios no son posibles o no resultan deseables, pues fuerzan al agente regulador a explicar las razones por las cuales no se van a llevar a cabo. Así, y en materia de cuantificación, aun en los casos en los que ésta solo es parcialmente posible por afectar la regulación propuesta a valores de imposible o muy difícil monetización, la exigencia en cuestión se convierte en la necesidad de jerarquizar los valores en concurso y en haber de explicar por qué unos resultan preferidos a otros. Además, en casi todos los supuestos de regulación que afectan a valores no monetizables, todavía es posible realizar un análisis de umbral o de equilibrio (break-even analysis). De acuerdo con este último enfoque, los reguladores habrían de especificar cuán elevados son los beneficios no cuantificados por inconmensurables para justificar los costos de su consecución. En el ejemplo habitual de una proyectada regulación medioambiental sobre la calidad del agua cuya aplicación anual costara cien millones de euros, tal información permitiría a los ciudadanos hacerse una idea cabal sobre cuánto están dispuestos a gastar cada año en la implementación del objetivo que la nueva regulación pretende conseguir. El análisis costo-beneficio no es ninguna panacea, pero dar palos de ciego siempre es mucho peor.
Pablo Salvador Coderch