El Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismos de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social (en adelante, RDL) introduce finalmente, y tras mucha presión externa (FMI) y de la opinión pública, un régimen mínimamente desarrollado de concurso personal, adaptando elementos de los modelos sustantivos alemán e italiano.
El sistema de concurso personal del RDL se articula, tanto para personas con actividad empresarial o profesional como para consumidores, en dos fases:
(a) El acuerdo extrajudicial de pagos, creado en 2013, pero antes solo reservado a empresarios y autónomos, ahora se extiende a las personas físicas no empresarios. Se producen algunas modificaciones en su régimen, en especial adaptando contenidos, mayorías y efectos que en el 2014 se previeron para la extensión de efectos de los acuerdos de refinanciación y se da entrada a las Cámaras de Comercio (para empresarios) y a los notarios (para los no empresarios) en las tareas de mediación en esta fase;
(b) Una fase judicial, de concurso personal propiamente dicho, en la que se prevé, con más amplitud y detenimiento que en el anterior art. 178.2 LC en su versión de la Ley de emprendedores, una liberación o exoneración de deudas para el deudor persona física concursado.
La exoneración “ordinaria” del anterior art. 178.2 LC (cuya eficacia, de momento, ha sido nula) se mantiene. Esta exoneración requiere: (i) ser deudor de buena fe, esto es, de forma cumulativa: concurso no culpable; no condena penal por ciertos delitos; (ii) haber intentado acuerdo extrajudicial de pagos si se podía acudir a él; (iii) el pago de todo el crédito contra la masa y el privilegiado (en esto se relaja el régimen anterior para no empresarios, pues estos debían pagar además el 25% del crédito ordinario).
Además, se prevé en el RDL una nueva vía de liberación, sujeta a las siguientes condiciones: (i) ser de buena fe (en el mismo sentido anterior); (ii) presentar y comprometerse a cumplir un plan de pagos de la deuda no liberada (esencialmente, de los créditos contra la masa, del crédito público, sea o no privilegiado, y de los alimentos) que el juez aprobará (modificado, en su caso); (iii) haber cumplido las obligaciones de colaboración con el administrador concursal y el juez; (iv) no haber disfrutado de una exoneración previa en los últimos 10 años (obviamente, al no haberla hasta ahora, no tendrá incidencia en una fase inicial); (v) no haber rechazado en los 4 años anteriores una oferta de empleo adecuada[1](este requisito no rige durante año desde entrada en vigor del RDL); (v) aceptar que conste la liberación de deuda en el Registro Público Concursal por un plazo de 5 años.
La exoneración de deuda no comprende la de los créditos contra la masa, los dotados de garantía real por la parte cubierta con la ejecución de la garantía, aquellos con privilegio general (salariales, por responsabilidad civil, algunos tributarios), los créditos públicos, sean o no privilegiados, y los créditos por alimentos.
La exoneración, aunque eficaz de inmediato, no es definitiva hasta pasados 5 años, cuando el juez la declarará así, salvo que se hubiera revocado a instancia de algún acreedor, lo que es posible si no cumplía el deudor alguna de las condiciones para exonerarse, ha ocultado bienes, ha mejorado sustancialmente su situación económica[2], de forma que puede pagar todas sus deudas (no está claro si cabe la revocación parcial por esta causa), o si ha incumplido el plan de pagos. Sin embargo, aunque no haya pagado todo lo previsto en ese plan de pagos, el juez puede conceder la exoneración definitiva si ha dedicado a cumplir el plan al menos la mitad de sus ingresos embargables (según el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa, que amplía los umbrales de la LEC). El alcance de esta exoneración definitiva no es del todo claro, pues el texto legal permite entender –aunque no sea la interpretación sistemáticamente más convincente- que podría comprender incluso pasivo insatisfecho no exonerado inicialmente.
El RDL incluye alguna medida adicional acerca de la sobrecarga de los deudores, modificando el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos (ya modificado por la Ley 1/2013), así como la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, relajando en algunos aspectos (especialmente, en favor de los mayores de 60 años) las condiciones para beneficiarse de las medidas favorables del código de buenas prácticas que se “impone” –aunque es formalmente voluntario- a las entidades bancarias.
La panoplia de medidas gubernamentales en la materia no se acaba con el RDL, pues el Gobierno ha remitido igualmente dos proyectos legislativos, el Proyecto de Ley Orgánica por el que se modifica la LOPJ, y el Proyecto de Ley de modificación de la LEC. En el terreno procesal, lo más destacado es el cambio en la competencia judicial sobre los concursos personales de los deudores no empresarios, que pasan a ser competencia de los juzgados de primera instancia, eliminando la concentración en los juzgados de lo mercantil de toda la competencia concursal, con independencia del carácter empresarial del deudor (nuevos arts. 85.6 LOPJ y 45.2 LEC).
En el terreno sustantivo, se modifica el CC (¡en un proyecto de ley llamado de modificación de la LEC, el CC no merece ni un proyecto propio!) reduciendo el plazo de prescripción general de las acciones personales (que sirven para ejercitar las reclamaciones de créditos frente a los deudores) desde 15 años a 5 años (art. 1964 CC). Además, la interrupción de la prescripción (que supone que el plazo empieza a computar de nuevo) se sigue permitiendo que ocurra por reclamación extrajudicial del acreedor, pero el efecto de interrupción de la prescripción por reclamación extrajudicial solo se producirá si, en el plazo de un año desde esa reclamación extrajudicial, el acreedor interpone reclamación judicial, salvo que el deudor hubiera ya pagado el crédito en ese plazo de un año.
Es sin duda prematuro enjuiciar en conjunto[3]esta batería de medidas cuando aún están en discusión parlamentaria (el RDL se está tramitando como proyecto de ley), pero sí cabe formular algunas reflexiones generales sobre el diseño del concurso personal que se introduce.
Es claro que, a diferencia de lo que se observa en los demás países de referencia (salvo en Alemania), no se prevén vías ni procedimientos distintos, sino esencialmente uno uniforme para consumidores y para autónomos y empresarios, con independencia además del nivel de activos, pasivos e ingresos.
Por otro lado, parece que esta importante reforma concursal pretende hacerse a coste cero. Lo cierto es que todos los países de referencia invierten recursos en el buen funcionamiento del concurso personal, sea en órganos no judiciales sea en su sistema de justicia. Por otro lado, es indudable que la preocupación por controlar los costes de administración es legítima, y se deben diseñar mecanismos que minimicen tales costes. Sin embargo, para que la exoneración de deuda pueda tener efectos positivos en relación con los deudores personas físicas (protegerles frente a shocks que afectan negativamente a su renta, o a sus gastos; incentivarlos a continuar en la economía formal e, incluso, a emprender, tras el concurso) es necesario que el número de concursos personales se eleve significativamente en España. Nuestra tasa de concursos personales hoy es bajísima comparada con la de Francia, Alemania, Inglaterra, Irlanda (tras su modificación en 2012, pues antes la situación irlandesa era muy similar a la española). Ello no obedece a que no haya sobrendeudamiento personal en España, sino a que hasta el RDL (está por ver si tras él también) era casi irracional el acudir al concurso personal, pues suponía un coste para el deudor, pero ningún beneficio, pues no había liberación alguna (o era quimérica)[4].
A la vista está:
“Mejorar” la situación de los deudores pasa necesariamente por elevar exponencialmente el número de concursos personales, y esto, por fuerza, habrá de congestionar aún más los ya congestionados juzgados de lo mercantil (y los de primera instancia, cuando el cambio de competencia judicial sobre los concursos personales no empresariales entre en vigor). Es preciso adoptar medidas en la administración de justicia que den apoyo a los juzgados mercantiles y de primera instancia, encargándose de preparar las decisiones de los juzgados de lo mercantil o de primera instancia.
Sería probablemente muy importante pensar en la posibilidad, como hacen otros países (Francia, Inglaterra, Irlanda, USA), de abrir vías rápidas y de muy bajos costes para tramitar y resolver los concursos de personas con bajos niveles tanto de deuda, como de activos y de ingresos. Tanto en Inglaterra y Gales como en Irlanda, aproximadamente el 25% de las aprobaciones judiciales corresponden a procedimientos simplificados para individuos con deudas de bajo importe (menos de £15.000 en el caso de Inglaterra y Gales, menos de 20.000 € en el caso de Irlanda). No merece la pena que se gasten muchos recursos en situaciones en las que la liberación es de escasa cuantía (la deuda es muy baja) y los ingresos y activos también lo son, de manera que la alternativa a la liberación no va a aportar nada a las tasas de recuperación y cobro de los acreedores, incluidos los públicos, si es que los hay.
Por último, es de primera importancia crear algún mecanismo de seguimiento y evaluación de la legislación de segunda oportunidad que se introduce (esto sería muy bueno en otros ámbitos, también, desde luego). Dada la inexperiencia española en la materia, es esencial poder aprender de lo que puede funcionar bien y mal, y corregir esto último. Claramente, esto no está en nuestra tradición, pues en muchos sectores del Derecho privado (el societario y el concursal, singularmente) las reformas se suceden, sin pensar, y sin una mínima valoración, idealmente cuantificada, de sus efectos. En esto, desde luego, nuestra tradición no vale nada y aprender de la dilatada experiencia de países como el Reino Unido o seguir los pasos de países que han recientemente iniciado reformas muy sustanciales como Irlanda, daría mayores garantías de haber finalmente emprendido el camino para hacer la segunda oportunidad una realidad.
Fernando Gómez Pomar
Marco Celentani
[1] Cómo supone el legislador que puede comprobarse cuatro años después la recepción de una oferta y su rechazo o no (así como, en su caso, las causas de la no aceptación) es algo que no se digna revelar.
[2] Por cualquier motivo, tanto si la mejor fortuna procede de un billete de lotería premiado, de ingresos laborales, de capital o de una actividad emprendedora. Parece el legislador haber olvidado con esto la propia finalidad que coloca como título de la norma, la “segunda oportunidad”, que queda postergada para cinco años más tarde.
[3] Algunas reglas, como la de sujetar la liberación al no rechazo de ofertas de trabajo en el pasado, o la de contemplar la revocación de la liberación por tener nuevos ingresos sin especificar la cuantía o el origen de los mismos se califican solas, por absurdas.
[4] Véase la Editorial sobre la Ley de emprendedores en InDret