Fíjense en las dos tablas que figuran a continuación:
Ambas recogen las cifras de concursos de personas físicas (separando empresarios de quienes no lo son) en España y en Inglaterra y Gales (56,6 millones de los casi 64 de todo el Reino Unido). El contraste es muy llamativo. Entre nosotros, incluso en lo peor de la crisis, los concursos individuales están órdenes de magnitud por debajo de los británicos.
La explicación es bien sencilla. Hasta que el pasado 28 de septiembre el BOE publicara la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (la Ley de emprendedores), si uno era deudor individual, consumidor o empresario, había de responder de sus deudas, fuere cual fuere su origen, con todo su patrimonio actual y futuro (art. 1911 CC y antiguo art. 178 LC). Es cierto que en los últimos años se adoptaron −con éxito cuantitativo escaso− algunas medidas en materia de ejecución hipotecaria para colectivos especialmente vulnerables y que la Ley 1/2013 introdujo recientemente un nuevo apartado 2a) en el art. 579 LEC, ofreciendo una timidísima protección a los ingresos futuros pasados 5 o 10 años de la adjudicación en ciertos casos de ejecución hipotecaria contra la vivienda habitual.
Además de estas limitadas medidas, nada (de veras, nada) evita legalmente que los acreedores que no hubieran cobrado todo pudieran perseguir a su deudor prácticamente sine die para que pagara, si es que se recuperaba financieramente en algún momento.
Esto explica, de manera evidente, la mayúscula diferencia entre las dos tablas anteriores. En contraste con otros países europeos, los consumidores y los empresarios individuales casi nunca entran en concurso en España, pues nada pueden sacar en términos de una cierta redención de deudas o protección frente a sus acreedores. Pero el concurso es costoso, pues sus cargas legales, administrativas y de tiempo son elevadas. El cálculo costebeneficio es fácil de hacer. El resultado: la insolvencia de personas físicas vive al margen del concurso, el procedimiento diseñado legalmente al efecto.
Por eso, una de las reformas a cuya adopción nos ha azuzado enérgica e insistentemente el FMI[1]es la del régimen legal de la insolvencia personal, tanto de consumidores como de autónomos, profesionales y empresarios individuales. En apariencia, el Gobierno parece haber escuchado estas y otras recomendaciones, pues la Ley de emprendedores, aprobada con los votos de PP y CiU, incluye medidas de fresh start y de protección de los deudores, empresarios individuales en particular, pero también consumidores.
¿Debemos celebrar este cambio normativo? No del todo, pues las nuevas medidas aprobadas son alicortas y mejorables, están notablemente desacompasadas entre sí y pueden dar lugar a algunas disfunciones no desdeñables.
¿Qué novedades ha introducido la Ley de emprendedores en este terreno? Esencialmente tres: el emprendedor de responsabilidad limitada; el fresh start parcial; para pequeñas empresas, el plan de pagos propuesto por un mediador concursal (no por el juez de lo mercantil) y aprobado por los acreedores.
La primera medida supone que los empresarios individuales o profesionales podrán asumir el carácter legal de “emprendedores de responsabilidad limitada” (ERL). Esto implica que el emprendedor pueda limitar su responsabilidad por las deudas que deriven de su actividad. En concreto, podrá preservar de sus acreedores su vivienda habitual siempre que no esté afecta a la actividad empresarial y su valor no supere los 300.000 euros. Para ello debe hacer constar la condición de ERL en toda su documentación, reflejar el inmueble en la inscripción del emprendedor en el Registro Mercantil, además de la oportuna inscripción en el Registro de la Propiedad de la no sujeción de la vivienda a los acreedores.
La utilidad de la medida es limitada, sin embargo. Primero, porque no protege la vivienda si está sujeta a hipoteca, sea por deudas personales del emprendedor (por ejemplo, por la propia adquisición de la vivienda) o por deudas empresariales. Segundo, no protege a los empresarios individuales con deudas en este momento, pues no se ofrece cobertura sino frente a las deudas empresariales que surjan después de la publicidad registral mencionada antes. Tercero, si el ERL es dueño o socio de una SL que desarrolla su propia actividad, separada de la de aquel, y avala personalmente las deudas de la SL, algo más que común en la práctica comercial española, probablemente (el texto legal, desafortunadamente, no es todo lo preciso que sería deseable a este respecto) la vivienda no resultará protegida.
Para poder disfrutar de la condición de ERL hay que llevar la misma contabilidad de las SL unipersonales y la falta de depósito de las cuentas anuales en plazo implica la pérdida del beneficio. Un ERL no se ahorrará costes administrativos o legales de la actividad empresarial, más bien al contrario. Y puede ocurrir que si autónomos y empresarios individuales no terminan de ser conscientes de que la protección de la vivienda dista mucho de ser completa, decidan convertirse en ERL en lugar de constituir una SL sin al final obtener ventajas efectivas de preservación de su vivienda habitual.
La segunda medida supone un limitado fresh start para concursados individuales. Una vez que se liquiden los activos para pagar a los acreedores, la resolución judicial de conclusión del concurso deberá declarar la remisión de las deudas insatisfechas (salvo las tributarias y de seguridad social, eso sí) siempre que se cumplan ciertas condiciones:
(i)que no haya concurso culpable ni exista un delito del deudor relacionado con el concurso;
(ii)que se hayan satisfecho todos los créditos contra la masa y los créditos privilegiados;
(iii)que se haya satisfecho al menos 25% de los créditos concursales ordinarios. Este requisito no se exige si el deudor hubiera intentado sin éxito un acuerdo extrajudicial de pagos, una posibilidad que no tendrán los consumidores, solo los empresarios individuales.
A día de hoy la posibilidad de remisión es, en términos prácticos, cero y, por tanto, la novedad es relevante, al menos sobre el papel. El problema es que tiene poca mordiente en la realidad. La razón de ello es que cumplir el segundo requisito es un obstáculo prácticamente insuperable para la inmensa mayoría de los deudores concursados, sean consumidores o microempresas individuales.
¿Por qué es así? La razón estriba en que el pago completo de los créditos privilegiados supone haber satisfecho hasta el último céntimo de todo lo que esté garantizado con una hipoteca, prenda u otra garantía real. Y no solo hasta el valor del inmueble hipotecado o el activo pignorado, sino por la totalidad del crédito. Ahora bien, ¿si el consumidor puede afrontar todo eso, no es evidente que hubiera llegado a una dación en pago −más un complemento− con el acreedor y se hubiera evitado el concurso? Quienes precisan del alivio de una cierta remisión de deudas no podrán aspirar a ella.
Aunque para los empresarios individuales se relaja el tercer requisito, el segundo sigue siendo letal. No conviene olvidar, además, como acreditan GARCÍA-POSADA/MORASANGUINETTI, “Are There Alternatives to Bankruptcy? A Study of Small Business Distress in Spain”, que son precisamente las microempresas las que tienen mayor proporción de sus activos hipotecados y, por tanto, les resulta más difícil satisfacer la condición del pago íntegro de todo el crédito privilegiado, aunque exceda del valor de la garantía.
La tercera medida contempla un procedimiento para-concursal nuevo, el acuerdo extrajudicial de pagos, de cuya aplicación podrán beneficiarse los empresarios personas naturales cuyo balance no supere 5 millones de euros y personas jurídicas que cumplan determinadas condiciones.
La responsabilidad de negociar este acuerdo entre el deudor y sus acreedores se atribuye a una nueva figura de mediador concursal nombrado por el Registrador Mercantil o, en supuestos menos relevantes, por el notario del domicilio del deudor. La apertura de las negociaciones permite al deudor poder continuar con su actividad, pero ha de abstenerse de solicitar préstamos, ha de devolver las tarjetas de crédito y se le prohíbe utilizar medios electrónicos de pago (han leído bien: no podrá sacar dinero de un cajero automático). El procedimiento ofrece cierta protección temporal al deudor, pero no le evita las ejecuciones hipotecarias y de otras garantías reales.
El contenido del plan de pagos es muy restrictivo, pues no puede suponer una moratoria de más de tres años ni una quita de más del 25%. Además, para que se acepte tendrán que votar a favor los acreedores titulares de al menos el 60% del pasivo (salvo en caso de cesión de bienes, en que se exige al menos 75% y el consentimiento de todos los acreedores con garantía real sobre dichos bienes). Si el plan de pagos es rechazado, se abre el concurso (que ahora se llamará concurso consecutivo y tendrá alguna especialidad).
Ha de ser bienvenida la previsión de un mecanismo extrajudicial que permita a las pequeñas empresas tratar de acordar una salida negociada de los aprietos económicos.
Pero de nuevo el alcance es conscientemente autolimitado. No se entiende muy bien por qué no se abre esta posibilidad a los consumidores muy endeudados, que acaso son quienes más podrían beneficiarse de una ordenada salida a medio plazo de su situación sin tener que pasar por un costoso y largo proceso judicial. De hecho, en otros países son los consumidores quienes protagonizan los mecanismos extrajudiciales sencillos para situaciones de insolvencia. En cuanto a las condiciones y requisitos del plan de pagos, la cicatería es palmaria: ¿por qué no cabe un plan de pagos que, por mayoría de acreedores, acepte una quita del 30%?
En definitiva, da la impresión de que, acuciados por organismos internacionales y críticas internas, nuestros gobernantes se han creído obligados a mover ficha, pero a regañadientes y arrastrando los pies. Parece también que cualquier reforma concursal en España se enfrenta al límite infranqueable del crédito hipotecario, intocable, verdadero amo y señor en cualquier situación concursal o preconcursal. Es claro que no se quiere arriesgar ni un ápice en cuanto a morosidad hipotecaria o liberación de deudas que puedan afectar a las hipotecas, tanto a consumidores como a empresas. No es extraño, entonces, que tengamos las mayores tasas imaginables de créditos con garantía real y que nuestras empresas sesguen sus decisiones de inversión hacia actividades y activos que podrán generar fácilmente hipotecas[2]
Fernando Gómez Pomar
[1] Por ejemplo, INTERNATIONAL MONETARY FUND, IMF Country Report No 13/245 Spain.
[2] Marco CELENTANI/Miguel GARCÍA-POSADA/Fernando GÓMEZ (2011), “El enigma de los concursos empresariales en España y la crisis”, en Samuel BENTOLILA/Michele BOLDRIN/Javier DÍAZ-GIMÉNEZ/Juan J. DOLADO (Coord.), La crisis de la economía española, FEDEA, pp. 399-470.