Cuando pensamos en el Derecho penal internacional lo primero que salta a la vista, quizá, son las dificultades vinculadas a un Derecho penal «sin soberano»[1] con limitadas posibilidades de aplicación efectiva e igualitaria. Y cuando profundizamos un poco más, aparecen en seguida numerosas dudas que atañen a sus fundamentos teóricos –su relación y tensiones con los principios del Derecho internacional, las enormes dificultades para desarrollar una dogmática penal internacional huérfana de una tradición común y muchos otros–. Ahora bien, pese a todas sus limitaciones y al camino largo que le queda por recorrer para ser un Derecho penal internacional maduro, una cosa es cierta: el Derecho penal internacional ha contribuido desde sus inicios en el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg (TMIN)[2] al viejo debate sobre los límites del Derecho positivo. En realidad, el TMIN se vio prácticamente abocado a entrar en el debate entre el iuspositivismo legalista y el iusnaturalismo, porque el hecho de que las atrocidades del nacionalsocialismo gozaban de «cobertura legal» no permitía eludir tal debate. Y la necesidad de responder a la perversión del Estado (de la legislación, de la aplicación del Derecho) desencadenó un seísmo para el positivismo jurídico legalista: «El positivismo jurídico ha dejado a los juristas indefensos frente a leyes de contenido arbitrario y criminal»[3]: la definición de «crimen» se debía liberar de su reconocimiento jurídico-positivo por los Estados soberanos. Así, con los crímenes de guerra y crímenes contra la paz, concebidos por el TMIN como refuerzo del Derecho internacional (leyes y usos de guerra, prohibición de la guerra de agresión), y los crímenes de lesa humanidad (que entonces incluían el genocidio) resurgía la idea del «crimen natural», se producía un claro giro hacia un iusnaturalismo, aunque fuera de mínimos.
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[1] AMBOS, «Punishment without a Sovereign: The Ius Puniendi Issue of International Criminal Law: A First Contribution towards a Consistent Theory of International Criminal Law», Oxford Journal of Legal Studies, (33-2), 2013, p. 293 ss.
[2] Judgment of the International Military Tribunal (Nuremberg), 1 October 1946.
[3] RADBRUCH, «Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht», Süddeutsche Juristenzeitung, 1946, en: DREIER/PAULSON (eds.), Studienausgabe, 7.ª ed., 2003, pp. 211 ss.