Todo parece indicar que el inicio del S. XXI ha traído consigo una tercera crisis de la dogmática moderna del Derecho penal. La primera de ellas tuvo lugar a finales del siglo XIX, cuando laEscuela Clásica hubo de afrontar la crítica de la Dirección Moderna. La segunda, en los años sesenta del pasado siglo, cuando al debate entre el causalismo y el finalismo se le reprochó que alejaba irreversiblemente a la dogmática de la realidad social. La diferencia entre aquellos dos momentos y el presente radica en que en ellos la crisis de la dogmática acompañaba a una crisis general del Derecho penal. Era la propia lógica de éste, en efecto, la que se ponía en cuestión tanto desde la propuesta preventivo-especial de la Dirección Moderna, como desde la perspectiva abolicionista de los sesenta. En cambio, en la crisis del presente no se discute el Derecho penal. Éste, por el contrario, goza de una sorprendente reputación como instrumento de resolución de conflictos sociales. Más bien, parece que, si se critica la dogmática sistemática de cuño alemán, ello es precisamente -al menos en parte- porque el notable refinamiento de ese modelo obstaculiza una aplicación más expeditiva de los enunciados legales jurídico-penales1.
La primera de las crisis de la dogmática se salvó, como es notorio, dando lugar precisamente al desarrollo de la teoría del delito de cuño lisztiano que sigue ampliamente en la base de la doctrina dominante. Por su parte, la crisis de los años sesenta y setenta del pasado siglo fue superada también de modo claro. Por aquel entonces, en concreto en 1970, Roxinpublicaba su Política Criminal y Sistema del Derecho penal, un texto que constituyó sin duda el punto de partida de una refundación de la teoría del delito adecuada a los tiempos2. Cabe incluso afirmar que en el último tercio del siglo XX la dogmática experimentó un renacimiento de la mano de los modelos normativistas. Sin embargo, en los tiempos actuales de europeización y globalización del Derecho penal, la dogmática ha vuelto a ser puesta en tela de juicio, por acción3 o por omisión4. InDret Penal, como es sabido, no se resigna a este estado de cosas. De ahí que, de nuevo en este número, la dogmática de la teoría del delito ocupe un lugar fundamental. La, por muchos reclamada, permanente atención a la coyuntura puede llevar a que nunca haya coyuntura para lo permanente. Pero en ese vicio no vamos a caer.
La subsistencia de la dogmática, sin embargo, se halla íntimamente asociada a la concepción de ésta como una disciplina que tiene que ver con la construcción, reconstrucción y sistematización de reglas para llevar a cabo una imputación de responsabilidad penal conforme a Derecho, segura e igualitaria. De modo que ha de quedar claro que un determinado ordenamiento jurídico-penal nacional, positivo, no constituye el objeto de la dogmática de la teoría del delito, sino sólo el límite de su construcción de lege lata. Suscribimos, por tanto, la posición recientemente expresada por Zaczyk5, que atribuye a la dogmática ni más ni menos que la “aportación de una contribución propia a la realización del Derecho justo” (einen eigenen Beitrag zur Verwirklichung gerechten Rechts). A lo que añade que la ley no puede ser el único material de la dogmática, sino que ha de haber un fundamento más profundo del Derecho, desde el que tanto la legislación misma como la propia dogmática resulten explicables. ¿Les suena a algo?
(1) Por ejemplo, VOLK, «Vom Ausssterben bedroht: Die klassische Dogmatik des Allgemeinen Teils», en PIETH/SEELMANN (Hrsg.), Prozessuales Denken als Innovationsanreiz für das materielle Strafrecht. Kolloquium zum 70. Geburtstag von Detlef Krauß, Basel/Genf/München 2006, pp. 89 y ss., 90-91, donde indica que el “exageradamente refinado microcosmos del sistema, en sus diferenciaciones, ya no se adapta al macrocosmos de la criminalidad”.
(2) La edición española, con traducción de Muñoz Conde, es de 1972.
(3) VOGEL, «Europäische Kriminalpolitik – europäische Strafrechtsdogmatik», GA 2002, pp. 517 y ss., 524 (=«Política criminal y dogmática penal europeas», -traductor Nieto Martín-,RP (11), 2003, pp. 138 y ss). Cfr. también VOLK, en PIETH/SEELMANN (Hrsg.), Prozessuales Denken, p. 91.
(4) Esto es, sencillamente por abandonar su cultivo. Para comprobarlo, basta con echar una ojeada a las monografías y revistas de Derecho penal, especialmente en España, pero no sólo.
(5) ZACZYK, «Was ist Strafrechtsdogmatik?», en HETTINGER, Festschrift für Wilfried Küper zum 70. Geburtstag, Heidelberg 2007, pp. 723 y ss., 726.