El debate europeo sobre el Derecho contractual y los mercados jurídicos

El pasado 1 de julio, la Comisión Europea lanzó un Libro verde sobre distintas opciones de política jurídica para progresar hacia un Derecho contractual europeo para empresas y consumidores. El objeto inmediato de la consulta pública[1] abierta por la Comisión es el destino de la versión revisada, podada y estilizada del Draft Common Frame of Reference que está preparando el Grupo de Expertos europeo que designó la Comisión en abril de este mismo año. El Libro verde plantea, con diversos niveles de intensidad y seriedad, siete[2] distintas posibles opciones para el producto final que presente el Grupo de Expertos.

Algunas de las opciones se presentan a efectos más retóricos o de autojustificación que otra cosa, pues no parecen constituir alternativas apetecibles –o viables- para la Comisión a estas alturas. Unas, por timoratas, como la simple publicación del trabajo del Grupo de Expertos, o la utilización del mismo como “caja de herramientas”, como fuente de referencia e inspiración para el futuro legislador comunitario de Derecho privado y, acaso, si así lo desean, también para los legisladores de los Estados Miembros. En realidad, para este viaje bastaba y sobraba con el Draft Common Frame of Reference. Por otro lado, ninguna de estas estaciones de destino podría ocultar que cualquiera de estos resultados supondría un duro revés para las aspiraciones de la propia Comisión Europea y un sonoro rapapolvo a su papel en todo el proceso de europeización del Derecho privado. Otras, por atrevidas y sin base constitucional en las competencias de la Unión en el Tratado de la Unión Europea. Así, es inimaginable, hoy y también en un futuro, incluso lejano, un Código civil europeo patrimonial impuesto por la Unión sobre los Estados Miembros, a quienes se privaría de su capacidad normativa en esta materia. Es casi tan quimérica la idea de un Reglamento europeo que desplazara totalmente los Derechos de contratos de las distintas naciones europeas.

En fin, por descarte nos queda un puñado escaso de alternativas con visos de traducirse en hechos. Unas, más modestas, como la simple Recomendación de la Comisión a los Estados para que permitieran a sus contratantes optar por el texto europeo como régimen sustantivo para sus contratos. Otras, más ambiciosas, del tipo de un Reglamento comunitario que introduzca el Derecho contractual europeo como régimen opcional a los regímenes contractuales nacionales, o una Directiva que forzara a los Estados a ajustarse a los nuevos mínimos –ahora bien, ¿en qué dirección podrían apartarse los Estados de los niveles mínimos de esa eventual Directiva?- europeos en sus reglas nacionales sobre Derecho material de los contratos.

El Libro verde se cuestiona también otras dimensiones acerca del eventual texto, en términos de su ámbito de aplicación (¿B2B o solo B2C? ¿todos los contratos, internos y transfronterizos, o solo estos últimos?) y cobertura (¿Derecho general del contrato únicamente, tipos contractuales singulares además, otras materias no contractuales del Derecho privado patrimonial?), y solicita los criterios y puntos de vista de la comunidad jurídica y económica -tanto la profesional y empresarial como la académica- así como los de los Estados Miembros. Todo para antes del 31 de enero de 2011.

En Derecho privado, cuanto menos por lo que toca a lo puramente académico, el fenómeno de la década ha sido el intento de construir un Derecho contractual europeo, así como la reflexión en torno al si, al cómo y al qué de tal Derecho. Salvo algunas loables excepciones personales, España, como en tantos importantes procesos europeos de los últimos siglos, se ha mantenido, en lo sustancial, al margen, como si la cosa no la incumbiera.

Esta actitud no ha sido exclusiva de los distintos Ministerios de Justicia que se han sucedido estos años, para los cuales el Derecho privado, no digamos ya su europeización, es en el mejor de los casos una necesaria pero ingrata tarea y nunca una pieza central del entramado institucional y jurídico de una sociedad a la que hay que dedicar energía y talento. La comunidad de los privatistas académicos, casi unánimemente, se ha mantenido igualmente al margen y sus contribuciones –o sus críticas, que podrían haber sido igualmente válidas- han tenido muy escaso eco. Menor aún que las de franceses e italianos, que también se automarginaron en lo sustancial del proceso de construcción, pero menos del de la reflexión y crítica. Y lo mismo se puede decir de los sectores profesionales (abogacía, notariado, etc.) y empresariales, mudos también en esencia estos años.

No creo que haya una única teoría explicativa de este aislacionismo o “aeuropeismo” jurídico. Sin duda se corresponde con un heredado sesgo introspectivo en nuestra cultura y nuestras pautas de conducta, a lo que se suman, desde luego, nuestras seculares penurias en materia de lenguas extranjeras. Ya en el renacimiento se quejaban nuestros humanistas de lo raro que era encontrar españoles que supieran latín, no digamos ya otros idiomas. En lo jurídico, a todo ello creo que se suma nuestra inconsciente percepción de que nuestros mercados “exportadores” son nítida y únicamente los de habla española en América, y que estos los podemos servir con nuestros propios medios y, a lo sumo, con nuestras tradicionales –en las últimas décadas- importaciones jurídicas de Italia y de Alemania.

Esta visión, me parece, es profundamente equivocada. Del lado profesional del Derecho, el sistema jurídico español tendrá la importancia y la presencia que tengan la economía y las empresas españolas, y estas, a pesar de la crisis, siguen siendo relevantes. Pero en lo intelectual, si no entramos, y además de manera decidida, en el paquete global del “Derecho europeo”, sea privado o público, nuestra influencia, con todos los lazos lingüísticos que queramos, no hará sino declinar. En un mundo globalizado, somos demasiado pequeños para ser advertidos. Europa, en cambio, no.

Todavía hay hasta el 31 de enero para decir cosas.

Fernando Gómez Pomar

[1] Las observaciones pueden enviarse a jls-communication-e5@ec.europa.eu.

[2] En realidad, habría ocho, pues una no se explicita en el Libro verde pero es imaginable, aunque no probable a la vista del esfuerzo realizado y del capital –monetario y político- invertido por las instituciones europeas en el proceso. Se trataría simplemente de enterrar el asunto y guardar en un cajón el texto que salga del Grupo de Expertos.