La pena es un mal, un mal grave (malum passionis) y de ahí que, en la medida de lo posible, deba ser reducida al mínimo necesario[1]. En el caso de la delincuencia intrafamiliar, la pena puede constituir un mal aún mayor en la medida en que menoscaba el vínculo familiar ya maltrecho por el delito. En el caso de delitos graves, asumimos dicha consecuencia. En cambio, en el caso de delitos que afectan a bienes menos esenciales, este factor, el mal de la pena para el vínculo familiar, parece decisivo en la reflexión de los ordenamientos jurídico-penales de nuestro entorno –y en el nuestro– en su decisión de otorgar un tratamiento jurídico-penal distinto, específico, para los delitos patrimoniales entre parientes. Las regulaciones son muy variadas: la perseguibilidad solamente a instancia de parte del modelo alemán del § 247 StGB y del CP portugués, art. 207º, la excusa absolutoria de nuestro art. 268 CP, modelos mixtos como el del art. 649 CP italiano, que dispone la exención en casos de vínculos más intensos y la perseguibilidad a instancia de parte en los demás supuestos. Dichos regímenes especiales parten de premisas distintas. Así, por una parte, hay concepciones diversas del vínculo de parentesco, las cuales con frecuencia conviven en el seno de la misma regulación: en ocasiones se acentúa el vínculo de sangre (recuérdese la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, que aprecia la excusa absolutoria de parentesco del art. 268 CP entre hermanos aunque no convivan) o el vínculo jurídico; en otras se considera esencial la convivencia o alguna otra manifestación de que exprese que entre los parientes hay, además, afecto; a veces se exige solamente vínculo afectivo (así, de nuevo, nuestro Tribunal Supremo, que incluye en el ámbito de aplicación del art. 268 las relaciones de afectividad análogas a la matrimonial). Por otra parte, algunos modelos prevén distinciones en función de la gravedad del menoscabo patrimonial: así, el CP francés, art. 311-12, excluye de la «inmunidad familiar» los delitos patrimoniales que recaen sobre bienes esenciales; otros, en cambio, como nuestro art. 268 CP, no diferencian entre delitos patrimoniales en función de su gravedad (ni cuantitativa ni cualitativa), quedando por ello incluidos tanto pequeños hurtos como estafas millonarias, tanto casos en los que la víctima apenas acusa el menoscabo patrimonial como otros en los que aquella se queda en la ruina. En fin, hay diversos modos de acotar qué delincuencia patrimonial entre parientes debe recibir un trato especial, si bien es general la exclusión de la criminalidad patrimonial violenta.
[continúa]
[1] SILVA SÁNCHEZ, Malum passionis. Mitigar el dolor del Derecho penal, 2018.