Hace ya meses que expiró el plazo previsto para la adaptación al derecho español de la
Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de
2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud
del derecho nacional, por infracción del derecho de la competencia de los Estados
miembros y de la Unión Europea. El artículo 21 de la Directiva señaló el 27 de diciembre de
2016 como fecha límite para su incorporación a los derechos nacionales. La fecha ha pasado
y la Directiva no ha tenido todavía ninguna repercusión en el derecho positivo español.
No somos los únicos. Según la información que facilita la Comisión Europea
(http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/directive_en.html), en el
momento de escribir estas líneas han cumplido en plazo menos de la mitad de los Estados
destinatarios de la norma (Dinamarca, Finlandia, Francia, Hungría, Irlanda, Italia, Lituania,
Luxemburgo, Holanda, Eslovaquia, Suecia y Reino Unido). La misma Comisión Europea
informa que el pasado 24 de enero de 2017 envió a los Estados que no han adaptado
todavía la Directiva el aviso por incumplimiento de las obligaciones derivadas de los
Tratados al que se refiere el artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea y que es previo al inicio de actuaciones contra el incumplidor ante el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea.
La información sobre el estado de las adaptaciones nacionales permite prever, de todos
modos, que la lista de Estados cumplidores con la obligación de adaptar la Directiva se
incrementará en los próximos meses, pues algunas propuestas de adaptación ya han
entrado en los respectivos parlamentos nacionales (así en Alemania, Austria, Bélgica,
Bulgaria, Croacia y la República Checa). La Directiva, que es relevante a efectos del Espacio
Económico Europeo, deberá ser adaptada también por Islandia, Liechtenstein y Noruega.
En España nos queda todavía mucho por hacer. La información que facilita la Comisión
Europea solo da razón de la existencia de una propuesta, sin fecha, de adaptación de la
Directiva a nuestro derecho que elaboró la Comisión General de Codificación.
La Directiva es una norma relevante, en especial por el impacto que su incorporación a los
ordenamientos europeos puede tener en los derechos nacionales de daños. Contiene tanto
normas materiales como procesales. Las primeras reconocen una pretensión
indemnizatoria a las víctimas de infracciones del derecho de la competencia. Las segundas
tienen por objetivo facilitar a las víctimas el acceso a la documentación administrativa y
otras pruebas pertinentes para el ejercicio de su pretensión indemnizatoria. También se
incluyen previsiones sobre el proceso de solución extrajudicial de la reclamación contra los
agentes del daño.
Hace ya años que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea reconoce la existencia de una
pretensión de daños (follow-on claims) a las víctimas de acuerdos entre competidores que
excluyen la competencia entre ellos (entre los casos más recientes en su sentencia de 5 de
junio de 2014, (C-557/12), asunto Kone). También la Sala Primera del Tribunal Supremo en,
señaladamente, la STS 651/2013, Sala Civil, de 7 de noviembre de 2013 (Roj: 5819/2013),
que resolvió la reclamación contra el cártel del azúcar.
Interesa fomentar este tipo de reclamaciones a la acción pública de defensa de la
competencia en el mercado y añadir al control público de la libre concurrencia la tutela
privada (private enforcement) del derecho de la competencia. Todo suma. Una vigila la
estructura del mercado y sanciona su alteración. Otra indemniza los daños causados a los
participantes en el mercado. La regulación de la pretensión de reparación de este tipo de
daños habrá de facilitar su reclamación y, en línea de principio, debería facilitarse que
donde no llegue la acción pública lo haga la privada. Se completa así una combinación
entre el derecho administrativo sancionador y el derecho de daños que es habitual en
ámbitos intensamente regulados y que completará en el específico de la libre competencia
en nuestro país el deber genérico de reparación contenido en el artículo 1902 Cc.
La Propuesta de regulación española busca acomodo para la Directiva en la Ley 15/2007,
de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil. El modelo que siguieron los redactores de la primera (y, por el
momento, única) propuesta española de adaptación de la Directiva es similar al que han
adoptado Italia, Francia, Holanda y Suecia, que han dado cabida a la Directiva con la
reforma de leyes sectoriales. Otros Estados, como Luxemburgo, Reino Unido o Irlanda, han
optado por incorporar la Directiva en una ley especial sobre acciones de daños por
infracciones del derecho de la competencia.
La Propuesta española es, con todo, mejorable. En lo que concierne a las normas procesales,
pasa por añadir una nueva Sección 1ªbis que con la rúbrica «Del acceso a las fuentes de
prueba» amplía con carácter general los medios probatorios al alcance del demandado. Es
una buena cosa en un sistema procesal excesivamente rígido como el nuestro y que
provoca, con frecuencia, que las pruebas que requiere el demandante hayan de ordenarse
en el procedimiento instado por él y una vez iniciados los trámites procesales. Ampliar los
medios de prueba es (casi) siempre positivo: mejorará el ejercicio de las pretensiones y,
acaso, desincentive la demanda cuando la prueba evidencie su falta de fundamento. Sin
embargo, la técnica legislativa que adopta la Propuesta debe revisarse. La nueva regulación
incorporaría 25 nuevos artículos a la LEC. Todos ellos serían, sin embargo, nuevos artículos
283 que pasaría a estar organizado del siguiente modo: artículo 283bis (con preceptos
independientes referidos por letras, desde la «a» hasta la «n»), artículo 283ter (con
preceptos independientes referidos por letras, hasta la «f») y, en fin, un nuevo artículo
283quater (con preceptos hasta la letra «e»). Hay que pensar en otra organización.
También debería ser revisada la incorporación de las normas materiales relativas a la
pretensión derivada de la infracción del derecho de la competencia, de la que interesa
destacar algunos aspectos en esta breve noticia sobre la materia. La Propuesta elige la Ley
de Defensa de la Competencia como sede de la nueva pretensión. Tiene lógica en cuanto
que la Directiva establece un régimen específico para las reclamaciones derivadas de un
cártel y éste -su identificación y sanción- es materia propia de la Ley de Defensa de la
Competencia, preocupada por la estructura del mercado. Conforme a la Propuesta, y tras
su eventual aprobación en los términos en que se presenta, la Ley de Defensa de la
Competencia pasaría también a regular las condiciones de ejercicio de la pretensión de
indemnización de los daños causados a los particulares. Una pretensión que es extraña a
una norma de derecho público y que disciplina un procedimiento típicamente
administrativo.
Es cierto que la Directiva presume la causación de daños en casos de cártel (artículo 17.2) y
que la Propuesta, con buen criterio, prevé la vinculación del juez civil a la declaración
administrativa de su existencia. Sin embargo, la Directiva parece tener un ámbito de
aplicación más amplio que el derivado de los daños causados por un cártel (así, también, la
Propuesta), pues el derecho al pleno resarcimiento se refiere a perjuicios ocasionados «por
una infracción del derecho de la competencia», en general (cfr. artículo 3.1 de la Directiva).
Un resarcimiento que el artículo 3.2 de la Directiva define en el sentido más puro en el que
puede entenderse la tutela del denominado «interés negativo», tradicionalmente atribuido
a los remedios extracontractuales («El pleno resarcimiento deberá devolver a una persona
que haya sufrido un perjuicio a la situación en la que habría estado de no haberse cometido
la infracción del derecho de la competencia. (…)»)
La inclusión de las nuevas normas en la Ley de Defensa de la Competencia puede limitar
sistemáticamente la aplicación de unas reglas que podrían dar contenido, entre otras, a la
pretensión de daños prevista en el artículo 32.5º de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de
Competencia Desleal. Una norma que tipifica ilícitos concurrenciales, pero que puede
suscitar la actuación de las autoridades de defensa de competencia cuando la magnitud del
ilícito afecte al interés público (cfr. artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia). La
Propuesta parece haberlo tenido en cuenta. En su presentación (adelanto de una futura
exposición de motivos), se afirma que «Igualmente, se ha considerado conveniente
extender la posible reclamación a los daños derivados de una infracción del artículo 3 de la
Ley de defensa de competencia, relativa al falseamiento de la libre competencia por actos
desleales, precepto sin equivalente en la normativa comunitaria, aunque los daños
derivados de dichos actos tengan también abierta una acción de daños propia en la Ley
3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.» Por tal razón, sería conveniente adaptar
también el contenido de esta última norma a la nueva pretensión de daños promovida por
la Directiva. En este sentido, puede ser problemática en la práctica la convivencia de un
plazo de prescripción de 1 año para la reclamación de daños derivados de actos de
competencia desleal (artículo 35 de la Ley de Competencia Desleal) y del plazo de 5 años
que incorpora la Propuesta en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 10.3 de
la Directiva. Al fin y al cabo, se trata en ambos casos de pretensiones de daños que pueden
tener, además, un origen común en una misma infracción.
Para el derecho de daños español resulta especialmente interesante la previsión de
responsabilidad solidaria de los integrantes de un cártel prevista en el artículo 11 de la
Directiva. Sus redactores hubieron de buscar un difícil (acaso imposible) equilibrio entre el
fomento de los programas de clemencia, que benefician al delator del cártel en el
procedimiento administrativo, y la protección de la víctima del cártel. Se asume que
podrían desincentivarse tales programas si el promotor de la clemencia fuera después
plenamente responsable de los daños causados. Sin entrar en el eventual acierto de la
Directiva, el texto europeo contiene una compleja regla sobre la relación del beneficiario de
clemencia con el resto de corresponsables solidarios que limita su responsabilidad por los
daños causados por el cártel. Una regla que no puede ser incorporada al derecho español
mediante el cómodo expediente de traspasar a uno o varios preceptos de nuestro sistema
legal la versión en español del texto de la Directiva. Se requiere un esfuerzo de adaptación.
Parece que se trata de una regla que debería operar en la relación interna entre
corresponsables y así la concibe correctamente la Propuesta. También podría actuar como
una excepción oponible frente al acreedor común, víctima del cártel. En todo caso, ni la
Directiva ni la Propuesta resuelven qué ocurre con la parte de la cuota de responsabilidad
que se ahorre el beneficiario de clemencia. La adaptación de la regla al derecho español
debería cubrir tales extremos y regular la aplicación de los beneficios privados de la
clemencia, pues no podemos confiar en la perfectible regulación general sobre la relación
entre codeudores solidarios que se contiene en los artículos 1143 a 1148 Cc. Podría, además,
aprovecharse para resolver algunos de los problemas prácticos que tales preceptos
plantean en el derecho español de daños.
La Propuesta es, además, poco operativa cuando se limita a incorporar las 24 definiciones
del artículo 2 de la Directiva a una Disposición adicional tercera de la norma de
transposición. No es una buena opción. Hay definiciones irrelevantes, pues se refieren a
conceptos generales, como el de «infracción» o el de «infractor», que se deben deducirse del
ámbito objetivo o subjetivo de aplicación de la futura norma. Hay otras, sin embargo, que
deberían modificar disposiciones legales vigentes en nuestro derecho, pues su subsistencia
en los términos actuales puede plantear problemas de aplicación si acaban conviviendo con
las definiciones incorporadas a la Disposición adicional de una norma puente cuyo único
contenido es la modificación de otras. Problemas que una correcta actividad legislativa
puede evitar a muy bajo coste. Así, señaladamente, la definición de cártel, ahora contenida
en la Disposición adicional cuarta de la Ley de Defensa de la Competencia en términos más
limitados que los que propone la Directiva que añade, por ejemplo, la colusión en las
condiciones comerciales de explotación de los derechos de propiedad intelectual o con
motivo de licitaciones.
Queda, por tanto, mucho por hacer y el tiempo apremia.
Carlos Gómez Ligüerre