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Algunas notas sobre la STJUE 21 diciembre 2016
Que declara contraria a derecho comunitario la doctrina jurisprudencial sobre la limitación en el tiempo de los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo

InDret

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ANÁLISIS DEL DERECHO

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Algunas notas sobre la STJUE 21
diciembre 2016
que declara contraria a derecho comunitario la doctrina jurisprudencial sobre la limitación en
el tiempo de los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo

Francisco Pertíñez Vílchez
Facultad de Derecho
Universidad de Granada

BARCELONA, ENERO 2017

Sumario

1.

Introducción

2.

La doctrina del TJUE sobre la no vinculación de las cláusulas abusivas
2.1. No vincular es no producir efectos «ex tunc»
2.2.
El alcance de la remisión a los ordenamientos nacionales del art. 6.1 de la
directiva 13/1993
2.3.
El respeto al efecto de cosa juzgada como límite de la protección de los
consumidores
2.4.
Los silencios implícitos de la STJUE 21 diciembre 2016: declarada abusiva una
cláusula son irrelevantes en orden a la determinación de sus consecuencias los
trastornos al orden público económico y la buena fe del círculo de interesados

3. Los efectos de la STJUE 21 diciembre 2016 sobre situaciones definitivamente
resueltas
3.1. La STJUE 21 diciembre 2016 y las situaciones ya resueltas mediante sentencia
firme de condena a una restitución parcial
3.2. La STJUE 21 diciembre 2016 y la renuncia voluntaria a la acción de nulidad

InDret 1/2017

1.

Francisco Pertíñez Vílchez

Introducción

La STJUE 21 diciembre 2016 (Asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15,
Gutiérrez Naranjo vs Cajasur Banco; Palacios Martínez vs BBVA S.A. y Banco Popular
Español S.A. vs Irles López) ha declarado que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo
español expresada en las STS 9 mayo 2013 (Ar. 3088, Sala 1ª, Pleno, MP.: Gimeno
Bayón-Cobos) y STS 25 marzo 2015 (Ar. 735, Sala 1ª, Pleno, MP.: Baena Ruiz) que
limitaba en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter
abusivo de una cláusula suelo es contraria a la directiva UE 1993/13 del Consejo, de 5
de abril de 1993, sobre Cláusulas Abusivas en Contratos con Consumidores (en
adelante, directiva 13/1993) y en concreto a su art. 6.1, según el cual, los estados
miembros han de establecer que las cláusulas abusivas «no vincularán al consumidor en
las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales». Lo hace con una argumentación
directa y sencilla, que desde luego contrasta con la alambicada fundamentación que
habían seguido las Conclusiones del Abogado General Mengozzi de 13 de julio de 2016
para llegar a la conclusión contraria de que el art. 6.1 de la directiva 13/1993 atribuía
autonomía a los Estados para establecer cuáles eran las consecuencias de la no
vinculación.
Esta Sentencia del TJUE ha aniquilado a la insólita doctrina jurisprudencial que
primero fuera de la «irretroactividad» de la nulidad de la cláusula suelo y después,
por mor de la STS 25 marzo 2015 (Ar. 735), de la «retroactividad limitada» a 9 de mayo
de 2013 porque resulta contraria a derecho comunitario, que es lo único sobre lo que
puede decidir el TJUE al resolver una cuestión prejudicial. Pero esta doctrina
jurisprudencial resultaba contraria también al derecho español, en concreto al art.
1.303 CC, en virtud del cual declarada la nulidad de un contrato, o de una parte del
mismo, la consecuencia es la restitución íntegra de lo indebidamente recibido más el
correspondiente interés legal, sin que ni el «grave trastorno al orden público
económico» que causaría la restitución íntegra, ni la hipotética buena fe de las
entidades financieras al incluir la cláusula suelo en sus contratos, ni el principio de
seguridad jurídica permitieran subvertir lo dispuesto con tanta claridad en el referido
precepto. Porque el orden público económico no es fuente del derecho en nuestro
ordenamiento jurídico y atemperar las consecuencias de la aplicación de una norma en
razón de un supuesto interés superior que se eleva sobre el mismo derecho es convertir
al Tribunal Supremo en una suerte de supra legislador, con autoridad no sólo para
interpretar el derecho, sino para decidir cuándo y cómo dejar de aplicar una norma
jurídica vigente. Porque limitar los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva por
la buena fe de los profesionales que la incluyeron en sus contratos encierra una
contradicción insalvable, pues si una cláusula es declarada abusiva, de acuerdo con el
art. 82 TR-LGDCU, es contraria a la buena fe y en el caso concreto de las cláusulas
suelo la contrariedad a la buena fe de las entidades financieras consistió en haber

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incluido en el contrato sin la suficiente información una cláusula que por su
trascendencia sobre la economía del contrato tuvo que ser conocida por el
consumidor, lo que según la propia STS 9 mayo 2013 (Ar. 3088) determinaba que la
oferta del préstamo fuera «engañosa» (par. 218). Porque justificar la no restitución de
las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula suelo en
razones de seguridad jurídica, supone asumir que el criterio jurisprudencial instaurado
por la STS 9 mayo 2013 (Ar. 3088) de la nulidad por falta de transparencia estaba
alterando un «status quo» legal vigente, con defraudación de la confianza legítima de
las entidades financieras que adecuaron su conducta al «status quo» anterior y esto es
tanto como atribuir a una doctrina jurisprudencial novedosa un efecto transformador
del derecho, similar al que se puede predicar de una Ley, respecto del que habría que
establecer una regulación transitoria, cuando la función institucional de la
Jurisprudencia según el art. 1.6 CC no es crear derecho, sino complementar el
ordenamiento jurídico al aplicar e interpretar el derecho. Redunda en esta idea lo
impropio de la utilización del término «irretroactividad», predicado propio de las
normas jurídicas, no de las resoluciones judiciales.
El pronunciamiento sobre la irretroactividad, o más correctamente sobre la limitación
en el tiempo de los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, parecía
no responder a una razón jurídica, sino económica, la de mitigar el impacto económico
que para las entidades demandadas tendría la consecuencia natural de esta nulidad, es
decir, la restitución íntegra de todas las cantidades que hubieran cobrado a los
prestatarios consumidores de más en virtud de la referida cláusula suelo. Este
pronunciamiento parece ser la compensación de un exceso en que incurrió la doctrina
sobre el control de transparencia: no tanto por haber establecido el nivel de
transparencia exigido para que las cláusulas suelo fueran válidas en un umbral muy
alto, sino por haberlo hecho en un procedimiento colectivo ­pues recordemos que la
STS 9 mayo 2013 resolvía una acción de cesación- considerando nulas en abstracto y sin
posibilidad de valoración de las circunstancias de cada caso concreto todas las
cláusulas suelo incluidas en los miles de préstamos hipotecarios concertados por las
entidades demandadas con consumidores, lo que supuso trasladar el mensaje de que
las cláusulas suelo, aunque se dijera que eran nulas sólo cuando hubiera habido una
falta de transparencia, en realidad eran nulas siempre.
La STJUE 21 diciembre 2016, cuyo impacto económico para las entidades financieras se
estima en torno a los 4.000 millones , rompe este equilibrio precario establecido por la
doctrina de la STS 9 mayo 2013 (Ar. 3088) que consistió en establecer con amplitud un
criterio de nulidad de las cláusulas suelo, pero limitando en el tiempo los efectos
restitutorios de la nulidad. No tiene mucho sentido plantearse ahora si el Tribunal
Supremo habría mantenido el mismo criterio amplio sobre la nulidad de las cláusulas
suelo por falta de transparencia en caso de no poder limitar los efectos restitutorios de
la nulidad. El problema ahora es gestionar este desatino: a la banca le toca pagar o
negociar, al Gobierno establecer un procedimiento que permita una satisfacción de los

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consumidores de forma razonable, rápida y barata, a los bufetes de abogados competir
por la búsqueda de clientes en un caladero que parece inagotable y a los consumidores
que ya hubieran obtenido mediante sentencia firme una restitución parcial o que
hubieran renunciado mediante acuerdo transaccional al ejercicio de acciones judiciales
simplemente lamentar su mala suerte.
Mientras tanto a la doctrina, en nuestro intento de ofrecer soluciones que alumbren a
los operados jurídicos, nos compete analizar la STJUE 21 diciembre 2016, que requiere
comentario desde un doble punto de vista:
En primer lugar, desde la perspectiva del derecho comunitario, la STJUE 21 diciembre
2016 fija la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE sobre el significado de la no
vinculación de las cláusulas abusivas del art. 6.1 de la directiva 13/1993, así como del
alcance de la remisión que efectúa el mismo precepto a los ordenamientos nacionales
para establecer las condiciones de la no vinculación. Además, aclara que el principio de
protección de los consumidores puede encontrar una limitación en el respeto a las
situaciones ya resueltas con efecto de cosa juzgada.
En segundo lugar, ya desde la perspectiva del derecho nacional, importa el análisis de
los efectos de esta sentencia sobre los casos ya resueltos con valor de cosa juzgada, ya
fuera mediante sentencia firme (art. 222 LEC) por la que se sólo se hubiera reconocido
al consumidor el derecho a una restitución limitada a 9 de mayo de 2013 o ya fuera
mediante un acuerdo transaccional (art. 1.816 CC), por el que el consumidor renunciase
al ejercicio de una acción judicial de nulidad de la cláusula suelo, a cambio de su
inaplicación automática o transcurrido un lapso de tiempo.

2. La doctrina del TJUE sobre la no vinculación de las cláusulas abusivas
2.1. No vincular es no producir efectos «ex tunc»

Dispone la STJUE 21 diciembre 2016 (apartado 61) que el artículo 6.1 de la directiva
13/1993, en cuanto que establece que las cláusulas abusivas no vincularán, debe
interpretarse en el sentido de que una «cláusula contractual declarada abusiva nunca ha
existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor» y, por lo tanto, la
declaración del carácter abusivo de tal cláusula tendrá como consecuencia «el
restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de
no haber existido dicha cláusula». Ha aclarado, por lo tanto, el TJUE que la no vinculación
que impone el art. 6.1 de la directiva 13/1993 de las cláusulas declaradas abusivas, no
lo es solamente a futuro (ex nunc), sino que lo es también respecto de los efectos ya
consumados (ex tunc) y que ninguna relevancia tiene la utilización de un tiempo
futuro «no vincularán» en la literalidad del art. 6.1 de la directiva 13/1993

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Como reconocían las propias Conclusiones del Abogado General Mengozzi de 13 de
julio de 2016, la utilización del futuro de indicativo «no vincularán» en el art. 6.1 de la
directiva 13/1993 no era reveladora de una intención de limitar las consecuencias de la
declaración de no vinculación de las cláusulas abusiva sólo a los efectos futuros. Más
bien, la intención del legislador comunitario fue la de escoger un término neutro «no
vincular» renunciando a hacer referencia a alguna de las múltiples formas de ineficacia
contractual que se conocen en los distintos ordenamientos nacionales (nulidad,
anulabilidad, inexistencia, rescisión, resolución, inoponibilidad…).
En consecuencia, una limitación en el tiempo los efectos de la nulidad de la cláusula
suelo, como la declarada por la Jurisprudencia española, impidiendo la restitución de
las cantidades indebidamente cobradas hasta 9 de mayo de 2013, implica admitir
efectos vinculantes para el consumidor de las cláusulas suelo declaradas abusivas
durante un periodo de tiempo, en contra del art. 6.1 de la directiva 13/1993.
Realiza, por lo tanto, el TJUE una interpretación estricta, sin excepciones, de la
consecuencia de la no vinculación de las cláusulas declaradas abusivas del art. 6.1 de la
directiva 13/1993, en la misma línea que la precedente STJUE 14 junio 2012 (Asunto
C/618-10, Banesto v Calderón), que consideró contraria al art. 6.1 de la directiva
13/1993 una norma nacional que atribuía al juzgador la facultad de moderar el
contenido de una cláusula declarada abusiva ­ en concreto el art. 83 TR-LGDCU en su
redacción primitiva- por suponer esta moderación una forma de admitir en cierta
medida el carácter vinculante de la cláusula declarada abusiva.
Con contundencia, en ese mismo asunto Banesto vs Calderón, la Abogada General
Trstenjak había dispuesto en sus Conclusiones de 12 de febrero de 2012 que «Esta
disposición (el ar. 6.1 de la directiva 13/1993) es, en el ámbito al que se extiende, imperativa
para los Estados miembros, de modo que no se admiten excepciones. Conforme a su finalidad, el
artículo 6, apartado 1, de la Directiva debe llevar, también al ser transpuesto, a la
consecuencia jurídica, imperativa e ineludible por vía contractual, del carácter no vinculante
(apartado 84)».
Esta interpretación estricta de la expresión «no vincularán» del art. 6.1 de la directiva
13/1993 entronca con el objetivo de la directiva 13/1993, expresado en su art. 7.1, que
es el cese del uso de cláusulas abusivas en los contratos entre profesionales y
consumidores, lo que requiere que las consecuencias de la declaración del carácter
abusivo de una cláusula tengan un efecto disuasorio de su empleo por los
profesionales. La STJUE 21 diciembre 2016 ­ de manera coherente también en este
punto con la doctrina de la precedente STJUE la 14 junio 2012- hace énfasis en que la
admisión de cualquier efecto vinculante de las cláusulas declaradas abusivas podría
poner en cuestión el efecto disuasorio en el empleo de cláusulas abusivas que persigue
el artículo 6.1 de la directiva 13/1993, en relación con su artículo 7.1. Efectivamente, la
admisión de una nulidad sin plenos efectos restitutorios, lejos de disuadir la inclusión
de cláusulas abusivas en sus contratos, podría ser un incentivo para los profesionales

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para lo contrario, puesto que podrían esperar que si una cláusula incluida en sus
contratos fuera declarada abusiva por una resolución judicial, al menos habría
producido el efecto querido por el profesional hasta ese momento.
La STJUE 21 diciembre 2016 enmienda en este punto las Conclusiones del Abogado
General Mengozzi de 13 de julio de 2016, para quien, pese a la restricción de los efectos
retroactivos de las cláusula suelo, el efecto disuasorio de la directiva quedaría
plenamente garantizado, ya que todo profesional que con posterioridad al 9 de mayo
de 2013 introdujera tales cláusula en sus contratos ­de manera no transparente, habría
que añadir- sería condenado a eliminarlas y a devolver las cantidades abonadas en
virtud de las mismas y en consecuencia el comportamiento de los profesionales se
vería necesariamente modificado a partir del 9 de mayo de 2013. La STJUE 21
diciembre 2016 pone de manifiesto que el efecto disuasorio de la no vinculación de las
cláusulas declaradas abusivas ha de concebirse con carácter general: ningún
profesional puede esperar que una cláusula abusiva incluida en su contrato produzca
ningún efecto y no en un sentido puramente particular, como lo hacía el Abogado
General en las Conclusiones de 13 de julio de 2016, circunscrito a evitar el empleo de la
misma cláusula declarada abusiva por otros profesionales distintos en el mismo tipo de
contratos.

2.2. El alcance de la remisión a los ordenamientos nacionales del art. 6.1 de la
directiva 13/1993

La STJUE 21 diciembre 2016 aclara cuál es el alcance de la remisión que efectúa el art.
6.1 de la directiva a la autonomía nacional de los estados cuando prevé que establezcan
que las cláusulas declaradas abusivas no vinculen a los consumidores «en las
condiciones estipuladas por sus derechos nacionales». Un aspecto fundamental en la
resolución de esta cuestión prejudicial era si esa remisión a los derechos nacionales
podía amparar la libertad de los estados para establecer un régimen de no vinculación
de las cláusulas abusivas que admitiese la limitación en el tiempo de sus efectos.
Las Conclusiones del Abogado General Mengozzi de 13 de julio de 2016 daban una
respuesta afirmativa a esta cuestión, con el argumento de que en caso contrario, esto es,
si debiera interpretarse que el art. 6.1 de la directiva 13/1993 imponía a los Estados
miembros que ante una cláusula declarada abusiva el juez nacional debía reconocer
siempre un derecho a una «restitutio ad integrum», quedaría privada de todo efecto útil
esta remisión expresa a los derechos nacionales contenida en el artículo 6.1 de la
directiva (apartado 64 de las Conclusiones).
Sintéticamente, el «íter» argumental de las Conclusiones del Abogado Genera Mengozzi de 13 de
julio de 2016 comenzaba por afirmar que la limitación en el tiempo por un órgano judicial nacional
de los efectos de la declaración de una cláusula abusiva estaba amparada por la autonomía de los
estados a la que hace remisión el art. 6.1 de la directiva 13/1993, para a continuación someter

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dicha jurisprudencia de la STS 9 mayo 2013 al filtro de los principios de equivalencia y efectividad
que condicionan la autonomía procesal de los estados y concluir que la limitación en el tiempo de
los efectos de la declaración de una cláusula suelo no contravenía el referido principio de
efectividad, dado el carácter excepcional de esta doctrina, justificada en el caso concreto de las
cláusulas suelo por las repercusiones macroeconómicas que la restitución de las entidades
indebidamente cobradas tendría sobre el sistema bancario español (apartado 74). Además,
consideró, de manera ciertamente sorprendente, que el reequilibrio de las prestaciones no
requeriría necesariamente la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la
cláusula suelo, porque el consumidor afectado por tal cláusula podía fácilmente cambiar de
entidad bancaria mediante una novación modificativa del contrato y porque la aplicación de la
cláusula no había tenido como consecuencia una modificación sustancial del importe de las
mensualidades debidas por los consumidores (apartado 73).

Sin embargo, la STJUE 21 diciembre 2016 (apartado 66), limita el alcance de la remisión
a la autonomía nacional de los estados miembros del art. 6.1 de la directiva 13/1993 a
«las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida
en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración». Es decir, la
autonomía de los estados miembros a la que se refiere el art. 6.1 de la directiva 13/1993
lo es solamente en cuanto al régimen procesal que determina las condiciones de
ejercicio y ejecución de la declaración de no vinculación ­con el límite que a esta
autonomía procesal marcan los principios comunitarios de efectividad y equivalenciapero no lo es en absoluto para establecer excepciones sustanciales del derecho del
consumidor a no estar vinculado por una cláusula abusiva (apartado 71).
Ciertamente, en contra de lo que dispuso el Abogado General Mengozzi, la remisión
del art. 6.1 de la directiva 13/1993 a los ordenamientos nacionales tiene pleno sentido
para que los estados determinen con arreglo a sus distintos regímenes de ineficacia
(nulidad de pleno derecho, anulabilidad, nulidad relativa, inoponibilidad, etc.)
diversos aspectos del régimen de la no vinculación de las cláusulas abusivas, como la
posible competencia de una autoridad administrativa para declarar abusiva una
cláusula, el plazo de prescripción o la legitimación procesal, entre otras cuestiones.
Pero esta delegación no puede habilitar a los ordenamientos nacionales para establecer
excepciones al principio nuclear del art. 6.1 de la directiva 13/1993 de la no vinculación
de las cláusulas declaradas abusivas.

2.3. El respeto al efecto de cosa juzgada como límite de la protección de los
consumidores

La STJUE 21 diciembre 2016 (Asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15) en
su apartado 68, que con cita de la STJUE 6 de octubre de 2009 (Asunto Asturcom
Telecomunicaciones, C40/08, apartado 37), recuerda que la protección del consumidor
no es absoluta y que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de
aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una

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resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición
contenida en la directiva 13/93.
Es decir, en la pugna entre la tutela de un consumidor que se ha visto perjudicado por
una decisión judicial firme que ha aplicado incorrectamente el derecho comunitario,
puesta de manifiesto esta incorrección de manera incontrovertida por una posterior
resolución del TJUE, y el respeto al principio de seguridad jurídica en el que está
fundado el instituto de la cosa juzgada negativa, el mismo TJUE señala que no es
contraria a derecho comunitario la segunda opción.

2.4. Los silencios implícitos de la STJUE 21 diciembre 2016: declarada abusiva una
cláusula son irrelevantes en orden a la determinación de sus consecuencias los
trastornos al orden público económico y la buena fe del círculo de interesados

La STJUE 21 diciembre 2016 es meridianamente clara en la interpretación rigurosa que
hace de la exigencia de no vinculación de las cláusulas declaradas abusivas del art. 6.1
de la directiva 13/1993. Pero además esta Sentencia resulta sumamente elocuente en
sus silencios, por cuanto que ni tan siquiera se pronuncia sobre la eventual relevancia
que en la limitación de los efectos de la declaración de una cláusula abusiva pudiera
tener tanto la eventual buena fe de los profesionales que incluyeron cláusulas
declaradas abusivas en sus contratos, como los graves trastornos al orden público
económico de la condena a la restitución total de las cantidades indebidamente
cobradas. No pronunciándose sobre estos aspectos, tan insistentemente esgrimidos
tanto por la STS 9 mayo 2013 (Ar. 3088), como por la STS 25 marzo 2015 (Ar. 735), la
STJUE 21 diciembre 2016 pone de manifiesto que resultan irrelevantes para justificar
conforme al derecho comunitario una limitación temporal a la no vinculación de las
cláusulas declaradas abusivas.
Queda claro entonces que la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE, expresada entre
otras en la STUE 21 enero 2013 (asunto C-92/11, RWE Vertrieb AG vs
Verbraucherzentrale Nordhein-Westfalen eV) y en la STJUE 3 junio 2010 (asunto C2/09 Kalinchev), acerca de la posibilidad de limitar en el tiempo los efectos de sus
propias sentencias, a fin de evitar que se cuestionen relaciones establecidas de buena fe
al amparo de una normativa nacional considerada válida cuando exista además un
riesgo de trastornos económicos graves, no puede ser invocada por un órgano judicial
nacional para limitar en el tiempo los efectos de la declaración de una cláusula abusiva,
como hizo la STS 9 mayo 2013 (Ar. 3088). Y es que existe una diferencia sustancial en la
afectación al principio de seguridad jurídica de las sentencias que se dicten por el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la interpretación de un precepto
comunitario y de las sentencias dictadas por un órgano judicial nacional en la
interpretación y aplicación del derecho nacional.

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Las resoluciones del TJUE, al interpretar una disposición de derecho comunitario,
tienen un efecto transformador del ordenamiento nacional sometido a contraste con la
norma comunitaria objeto de interpretación (de manera análoga, salvando las
distancias, a la transformación de la legalidad vigente que supone la declaración de
inconstitucionalidad de una Ley) y la seguridad jurídica puede quedar comprometida
si no se amparase, al menos en condiciones excepcionales (riesgo de graves
repercusiones económicas), a quien realizó un negocio jurídico confiando en su propio
ordenamiento nacional, frente a una decisión posterior del TJUE que al interpretar una
norma comunitaria pudiera implicar una alteración de una norma nacional hasta ese
momento en vigor. Así se desprende claramente de la STJUE 3 junio 2010 (C-2/09
Kalinchev) que considera que la solución adoptada por el Tribunal de Justicia con esa
doctrina es una solución excepcional para el caso de que exista un «riesgo de
repercusiones económicas graves debidas al elevado número de relaciones jurídicas constituidas
de buena fe sobre la base de una normativa considerada válidamente en vigor».
Sin embargo, no puede decirse lo mismo respecto de una resolución del Tribunal
Supremo español, que conforme a su función institucional, no crea, ni modifica el
derecho, sino que solamente aplica e interpreta el derecho vigente. La STS 9 mayo 2013
(Ar. 3088) al declarar abusivas las cláusulas suelo no estaba alterando un marco legal
hasta ese momento válido, con defraudación de la confianza legítima de las entidades
financieras que adecuaron su conducta a dicho «status quo» legal anterior, sino
aplicando e interpretando el derecho vigente para concluir que las cláusulas suelo eran
abusivas en determinados supuestos en los que se habían incluido en los contratos de
préstamo sin la debida información.
Por eso, la STJUE 21 diciembre 2016 aclara al respecto que solamente al propio
Tribunal de Justicia de la UE le compete y no a los tribunales nacionales decidir acerca
de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él
mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (aparado 13, con cita de la
STJUE de 2 de febrero de 1988; Asunto Barra, C-188/42).

3.

Los efectos de la STJUE
definitivamente resueltas

21

diciembre

2016

sobre

situaciones

3.1. La STJUE 21 diciembre 2016 y las situaciones ya resueltas mediante sentencia
firme de condena a una restitución parcial

Como ya hemos dicho, la STJUE 21 diciembre 2016 dispone que el Derecho de la Unión
no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que

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confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar
una infracción de una disposición contenida en la directiva 13/1993.
Sin embargo la STJUE 21 diciembre 2016 no dispone, porque no le compete hacerlo,
como han de ser interpretadas las disposiciones procesales españolas sobre cosa
juzgada y si conforme a las mismas un consumidor que ya hubiera obtenido en un
procedimiento que resolviera una acción individual o colectiva una sentencia
estimatoria que condene a la entidad demandada a una restitución meramente parcial
de las cantidades indebidamente cobradas hasta 9 de mayo de 2013 puede solicitar una
restitución íntegra de las cantidades indebidamente cobradas con anterioridad a esa
fecha. Esta cuestión dependerá de lo dispuesto en el art. 222 LEC sobre los requisitos
de la cosa juzgada y en el art. 400 LEC sobre la preclusión de la facultad de alegar
hechos, fundamentos y títulos jurídicos que pudieron haber sido aducidos con la
primera demanda. En esta tarea resulta necesario distinguir los supuestos en los que la
sentencia de condena a la restitución parcial desde 9 de mayo de 2013 hubiese sido
dictada en un procedimiento individual y los supuestos en los que hubiese sido
dictada en un procedimiento colectivo que resolviera una acción de cesación.
a) El efecto de cosa juzgada de las sentencias que han resuelto acciones individuales de
nulidad
Las sentencias que hayan resuelto una acción individual de nulidad de cláusula suelo
en las que el consumidor litigante hubiese obtenido una sentencia firme que sólo
reconociera su derecho a obtener la restitución de las cantidades indebidamente
cobradas desde 9 de mayo de 2013 producen un efecto de cosa juzgada que impide
volver a plantear la cuestión de la restitución íntegra, pues entre el primer proceso y el
segundo concurriría la triple identidad, de partes, objetiva y de «causa petendi» a la que
se refiere el art. 222.1 LEC.
La STJUE 21 diciembre 2016, como hecho de nueva noticia, sólo podría alegarse en el
momento procesal oportuno en el marco de procedimientos que todavía no hubiesen
concluido mediante sentencia firme (arts. 286, 400.II, 426.4, 460.3 LEC), pero no es un
hecho que admita la revisión de una sentencia firme, pues la revisión está circunscrita a
los motivos previstos en el art. 510 LEC, entre los cuales no está un cambio de criterio
jurisprudencial posterior, por más que este cambio en la interpretación de una norma
proceda de una instancia judicial, como el Tribunal Justicia de la UE, cuyas
resoluciones al juzgar el derecho vigente tengan un efecto transformador del mismo,
del mismo modo que tampoco un cambio legal admite la revisión de lo que ya hubiera
sido juzgado mediante sentencia firme.
Más dudosa es la cuestión de si seguirá existiendo una identidad de la causa de pedir
entre ambos procesos si en una segunda demanda la restitución íntegra de lo
indebidamente cobrado no estuviera fundada en la nulidad de la cláusula suelo por
abusiva, sino en una acción de responsabilidad por daños y perjuicios ex art. 1.101 CC

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por incumplimiento de la entidad financiera demandada de obligaciones
precontractuales de información. El sustrato fáctico de ambos procesos sería
sustancialmente idéntico y en el segundo proceso la pretensión sería una condena
dineraria ya solicitada y parcialmente desestimada en el primero, pero entre ambos
habría una alteración del título jurídico en virtud del cual se fundamenta la pretensión:
nulidad de cláusulas abusivas ex art. 82 TR-LGDCU y consiguiente restitución ex art.
1.303 CC en el primer caso y responsabilidad contractual ex art. 1101 CC en el segundo.
Es dudoso si en este caso existe entre ambos procedimientos la identidad objetiva del
art. 222.1 LEC o si por el contrario, el cambio del título jurídico en el que se
fundamenta la pretensión implica que el objeto de ambos procedimientos sea diferente,
lo que depende de la posición doctrinal que se adopte acerca del alcance del objeto del
proceso, según se siga la teoría de la sustanciación o de la individualización. Sin
embargo, la cuestión parece más clara si se observa desde la perspectiva de la
preclusión. La preclusión de alegación en un momento posterior a la demanda del
primer proceso de hechos, fundamentos y títulos jurídicos del art. 400.1 LEC parece
cercenar la posibilidad de solicitar de nuevo la restitución íntegra, aunque sea con
fundamento en la responsabilidad contractual, pues el apartado 2 del mismo precepto,
extiende el efecto de cosa juzgada a los hechos y los fundamentos jurídicos que
pudieron alegarse en un procedimiento anterior, aunque no se alegaran, y en ese
primer procedimiento ya se pudo haber invocado la restitución íntegra, no sólo con
fundamento en el carácter abusivo de la cláusula, sino también, de manera alternativa
o subsidiaria, con fundamento en el art. 1.101 CC.
Otro enfoque distinto puede tener la cuestión si en la demanda rectora del primer
procedimiento el demandante se hubiese limitado a solicitar la declaración de nulidad
de la cláusula suelo y no hubiese pedido la restitución de las cantidades indebidamente
cobradas. Es claro que en ese supuesto no existe la identidad objetiva entre ambos
procesos requerida por el art. 222.1 LEC, por cuanto que lo que se pide en el segundo
procedimiento ­la restitución de las cantidades indebidamente cobradas- no se pidió
en el primero y la petición de restitución ex art. 1.303 es autónoma respecto de la
petición de nulidad. Además tampoco podría oponerse a esta segunda demanda la
preclusión del art. 400 LEC, puesto que tal y como ha manifestado la STS 9 enero 2013
(Ar. 1.261, Sala 1ª, MP.: Xiol Ríos) la preclusión lo es sólo respecto de hechos,
fundamentos y títulos jurídicos no alegados, pero no lo es en relación a peticiones que
pudieron haberse formulado y no se formularon en la primera demanda, sin que el
referido precepto imponga al actor agotar en un solo procedimiento todas y cada una
de las peticiones que pudieran derivarse de la misma «causa petendi».
b) El efecto de cosa juzgada de las sentencias firmes que han resuelto acciones
colectivas de cesación
Las STS 9 mayo de 2013 (Ar. 3088), STS 24 marzo 2015 (Ar. 845, Sala 1ª, Pleno, MP.:
Marín Castán) y STS 23 diciembre 2015 (Ar. 5714, Sala 1ª, Pleno, MP.: Vela Torres)
resolviendo acciones de cesación planteadas por asociaciones de consumidores y
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usuarios, declararon la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en todos los contratos
de préstamo hipotecario suscritos por las entidades demandadas con consumidores,
limitando los efectos restitutorios de la nulidad a 9 de mayo de 2013. La cuestión
entonces es si estas sentencias producen un efecto de cosa juzgada negativa que impida
a los consumidores que concertaron préstamos hipotecarios con las entidades
condenadas plantear demandas individuales en las que reclamen la restitución íntegra
de lo indebidamente pagado.
La STS 25 marzo 2015 (Ar. 735) negó que el pronunciamiento relativo a la
irretroactividad de la nulidad de la cláusula suelo de la STS 9 mayo 2013 produjera un
efecto de cosa juzgada negativa para todos los prestatarios consumidores que hubieran
concertados préstamos hipotecarios con la entidad recurrente que había sido
condenada por la referida sentencia que impidiera que mediante el ejercicio de
acciones individuales estos pudiesen reclamar una restitución íntegra de las cantidades
indebidamente cobradas no limitadas a 9 de mayo de 2013. La razón fue que en el caso
concreto de la STS 9 mayo 2013 (Ar. 3088), el pronunciamiento sobre la restitución fue
incongruente puesto que en la demanda la asociación de consumidores y usuarios
actora no había acumulado a la acción de cesación como pretensión accesoria la de
devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo
como requería el art. 53.III TR-LGDCU y el art. 12.2.II LCGC. Por lo tanto, la restitución
de las cantidades indebidamente cobradas no formaba parte del objeto de aquel
procedimiento sobre el que se extendiera el efecto de cosa juzgada negativa conforme
art. 222.1 LEC. Este pronunciamiento de la STS 25 marzo 2015 (Ar. 735) podría ser
extensivo a las demás sentencias firmes que resolvieran acciones de cesación
condenando a las entidades demandadas a una restitución limitada a 9 de mayo de
2013, en la medida en que en la demanda que dio origen a aquellos procedimientos no
se hubiera acumulado a la acción de cesación una acción de resarcimiento.
Sin embargo, estas sentencias firmes en las que se han resuelto acciones colectivas de
cesación de cláusulas suelo sí que producen un efecto de cosa juzgada positiva respecto
de la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas suelo contenidas en todos
los contratos de préstamo concertados por consumidores con las entidades
demandadas

(art. 222.4 LEC), por lo que los jueces que resuelvan acciones

individuales posteriores están vinculados por aquella declaración de nulidad, sin
poder reabrir el debate al respecto, por más que las sentencias que resolvieron aquellas
acciones de cesación de cláusulas suelo hubieran cometido el exceso de declararlas
nulas en todos los casos, sin atender a las circunstancias de cada caso concreto.

3.2. La STJUE 21 diciembre 2016 y la renuncia voluntaria a la acción de nulidad
Con anterioridad a la STJUE 21 diciembre 2016 (Asuntos acumulados C-154/15, C-

307/15 y C-308/15) muchos consumidores afectados por una cláusula suelo
concertaron acuerdos con las entidades prestamistas por los cuales renunciaban al

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ejercicio de acciones judiciales de nulidad de la cláusula y de restitución de las
cantidades indebidamente cobradas, a cambio de una novación a la baja de la misma o
de su eliminación, ya fuera inmediata o transcurrido un lapso de tiempo.
No existe ninguna razón por la que con carácter general pueda considerarse que el
pacto de renuncia al ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula suelo y a la
restitución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la misma sea
intrínsecamente nulo en todos los casos. No se trata de una renuncia impuesta, sino
que constituye el objeto principal de un contrato de transacción y en cuanto tal ha sido
libremente consentida.
El propio Tribunal de Justicia de la UE ha admitido el carácter disponible para el
consumidor del derecho a no estar vinculado por una cláusula abusiva (art. 6.1 de la
directiva 13/1993) en la STJUE 14 abril 2016 (Asuntos acumulados C-381/14 y C385/14, Sales Sinués vs Caixabank y Drame Ba vs Catalunya Banc, apartado 25), según
la cual, «el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de
renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debe tener en cuenta, en su
caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante
de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando
así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase la sentencia de 21 de febrero de
2013, Banif Plus Bank, C472/11, EU:C:2013:88, apartado 35)».
Además, el art. 10 TR-LGDCU solamente prohíbe la renuncia previa de los derechos
reconocidos al consumidor por el TR-LGDCU, esto es, la que resulta impuesta por el
empresario en el momento de la conclusión del contrato, antes de que haya nacido un
derecho que el consumidor todavía no tiene, pero que podría llegar a adquirir durante
el transcurso de la relación contractual. Sin embargo, dicho precepto no prohíbe la
renuncia por el consumidor al ejercicio de un derecho una vez que ya lo haya
adquirido. Esto es, en el caso concreto de la nulidad de cláusulas abusivas, el referido
art. 10 TR-LGDCU no prohíbe la renuncia al ejercicio de la acción de nulidad después
de haber sido realizado el contrato y de materializarse el perjuicio que la cláusula
representa para el consumidor. Lo contrario sería tanto como negar al consumidor
capacidad para llegar a acuerdos transaccionales sobre el ejercicio de sus propios
derechos.
La renuncia al ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula suelo normalmente se
enmarca en un contrato de transacción, respecto del que existe una cierta resistencia a
su impugnación, no sólo por el principio «pacta sunt servanda» (art. 1.091 CC), sino
además porque según dispone el art. 1.816 CC el acuerdo transaccional produce un
efecto de cosa juzgada. Ello no impide, pues así lo prevé expresamente el art. 1.817 CC
que el contrato transaccional pueda ser impugnado por vicio del consentimiento, si
bien de acuerdo con la naturaleza del contrato de transacción que es poner fin a una
situación incierta, es común admitir que, en el caso concreto del error vicio, este error
no puede recaer sobre la misma cuestión controvertida que es objeto de transacción,

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sino sobre las premisas del acuerdo transaccional que fueron tenidas por ciertas por
ambas partes. Siendo todo esto así, puede considerare como un error sobre las
premisas del acuerdo transaccional el desconocimiento por el consumidor en el
momento de la renuncia de la pendencia de una cuestión prejudicial ante el TJUE que
podría suponer el reconocimiento del derecho a la restitución íntegra de las cantidades
pagadas en virtud de la cláusula suelo. En cualquier caso, este error tendría que ser
excusable dependiendo el juicio de excusabilidad de las circunstancias subjetivas del
prestatario y de la omisión de la información por parte de la entidad financiera sobre la
pendencia de la referida cuestión prejudicial ante el TJUE, sobre todo si se logra
acreditar que la iniciativa en la firma del acuerdo transaccional partió de la entidad
financiera, en cuyo caso su actitud silente sobre esa circunstancia podría rallar el dolo
omisivo.
Por otra parte, la renuncia al ejercicio de una acción judicial ha de ser clara,
contundente e inequívoca, como recientemente ha recordado la STS 12 febrero 2016
(Ar. 242, Sala 1ª, MP.: Orduña Moreno). En consecuencia, la renuncia a la acción de
nulidad no puede presumirse de un mero acuerdo en el que haya habido una novación
de tal cláusula, pues esta novación podría tener una causa distinta a la renuncia
transaccional al ejercicio de la acción de nulidad. De la misma manera podría
impugnarse por falta de transparencia una renuncia incluida sorpresivamente en un
acuerdo que tuviera una causa distinta a la transacción, por ejemplo, en una
refinanciación, habiendo pasado inadvertida tal renuncia al consumidor.

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Francisco Pertíñez Vílchez, «Algunas notas sobre la STJUE 21 diciembre 2016. Que declara contraria a derecho comunitario la doctrina jurisprudencial sobre la limitación en el tiempo de los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo», InDret 1.17