1.17

Doce tesis sobre la STJUE de 21 diciembre 2016
Su impacto en la jurisprudencia del TJUE y del TS,no sólo sobre la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo.

InDret

REVISTA PARA EL
ANÁLISIS DEL DERECHO

WWW. INDRET.COM

Doce tesis sobre la STJUE de 21
diciembre 2016:
Su impacto en la jurisprudencia del TJUE y del TS,no sólo sobre la retroactividad de la
nulidad de las cláusulas suelo.

Sergio Cámara Lapuente
Catedrático de Derecho Civil
Universidad de La Rioja

BARCELONA, ENERO 2017

InDret 1/2017

Sergio Cámara Lapuente

Sumario
1. Introducción
2. Consecuencias para el Derecho de la Unión Europea
2.1. Tesis 1: la cláusula abusiva nula no ha existido, por tanto es ineficaz ex tunc, con
retroactividad plena [TJUE contra TS]
2.2. Tesis 2: la ineficacia de las cláusulas abusivas («no vincularán») merece una
interpretación autónoma por el TJUE, no por los Estados Miembros [TJUE contra AG
Mengozzi]. Y el TS no elevó la protección de la Directiva.
2.3. Tesis 3: el control de transparencia del art. 4.2 (para elementos esenciales del
contrato) es idéntico al del art. 5 (para todas las cláusulas no negociadas) [TJUE contra
TS]
2.4. Tesis 4: ¿Las consecuencias de la falta de transparencia sí están en la Directiva, en
concreto, estriban en la declaración de abusividad? [TJUE, acaso actuando «ultra vires»,
con el TS].
2.5. Tesis 5: ante una cláusula no transparente, ¿procede declarar su abusividad directa
o ponderar su posible abusividad? [TJUE aún indefinido, TS sí directa]. La tesis
alternativa de la no incorporación.
2.6. Tesis 6: la jurisprudencia del TJUE goza de primacía y competencias exclusivas
vedadas a la jurisprudencia nacional.
2.7. Tesis 7: la protección de los consumidores tiene (pocos) límites: la cosa juzgada es
uno de ellos [TJUE más protector que AG Mengozzi]
2.8. Tesis 8: sobre las cuestiones no resueltas: los «graves trastornos económicos» hay
que acreditarlos, la «buena fe de los círculos interesados» no parece compatible con la
declaración de abusividad.
3. Consecuencias para el Derecho español
3.1. Tesis 9: ¿Responsabilidad patrimonial del Estado por infracción del Derecho de la
Unión Europea por el Tribunal Supremo? No.
3.2. Tesis 10: el planteamiento de cuestiones prejudiciales por los tribunales españoles
es beneficioso y necesario para la depuración y el progreso tanto del Derecho español
como del Derecho de la UE
3.3. Tesis 11: ¿La cláusula suelo de veras constituye el objeto principal del contrato?
3.4. Tesis 12: la STJUE sí deberá incidir en los procesos en curso, en la jurisprudencia
venidera y en una necesaria reforma legislativa, aunque no se podrán revisar todos los
actos ya consumados (efectos de la cosa juzgada, valor de las renuncias y
compensaciones, etc.).
4. Bibliografía

2

InDret 1/2017

Sergio Cámara Lapuente

1. Introducción
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en Gran Sala, ha decidido perseverar ­en
línea coherente con sus resoluciones anteriores­ en la defensa del efecto útil del objetivo de
protección al consumidor establecido en la Directiva 93/13/CE sobre cláusulas abusivas,
abundando en el expediente del «efecto disuasorio» aparejado a la nulidad plena, que diseñara
principalmente desde la STJUE 14.6.2012 (Banesto)1. La STJUE 21.12.2016 (Gutiérrez Naranjo)2 da
un paso más en esa dirección, desdice así frontalmente el parecer el Abogado General (AG)
MENGOZZI3 y declara contraria al Derecho de la Unión Europea, en concreto, al art. 6 de la
Directiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) español consolidada en las SSTS (1ª)
9.5.2013 (para acciones colectivas), 25.3.2015 y 29.4.2015 (ambas para acciones individuales) que
sostenía que la nulidad de una cláusula suelo declarada abusiva por falta de transparencia carece
de carácter retroactivo y, por ende, sólo procede la devolución de las cantidades indebidamente
percibidas a su amparo desde el 9 de mayo de 2013, fecha de la publicación de la primera STS
(Plenaria) sobre la materia. La STJUE 21.12.2016 se pronuncia sin ambages en contra esa
jurisprudencia (y en contra de su refrendo por el AG) y su esencia se condensa en dos pasajes
nítidos y contundentes:
Ex §§ 61-63: «procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva
nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor (…), debe tener como
consecuencia, en principio, el restablecimiento de hecho y de Derecho en la que se encontraría el
consumidor de no haber existido dicha cláusula. De lo anterior se deduce que la obligación del juez
nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de
importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el
correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes. Efectivamente, la exclusión de tal
efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1,
de la Directiva (…) pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo (…)».
Ex §§ 71-73: «las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo
6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar
vinculado por una cláusula considerada abusiva (…). La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos
derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó
en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor
(…) del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades (…). Una jurisprudencia nacional ­
como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013­ (…) sólo permite garantizar una
protección limitada a los consumidores (…) tal protección resulta incompleta e insuficiente y no
constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que
establece el artículo 7 (…)».
1

STJUE 14.6.2012, Banco Español de Crédito S.A. c. Joaquín Calderón Camino, asunto C-618/10.

STJUE 21.12.2016, Francisco Gutiérrez Naranjo c. Cajasur Banco, S.A.U., Ana María Palacios Martínez c.Banco Bilbao
Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA), Banco Popular Español, S.A.,c.Emilio Irles López,Teresa Torres Andreu, asuntos
acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15.
2

Conclusiones del Abogado General Sr. Paolo MENGOZZI presentadas el 13 de julio de 2016, asuntos acumulados C154/15, C-307/15 y C-308/15.
3

3

InDret 1/2017

Sergio Cámara Lapuente

La decisión principal (retroactividad de la nulidad), pese al desdoro que supone para nuestro Alto
Tribunal y las consecuencias económicas que pueda tener, técnicamente debe ser aplaudida y,
superada la sorpresa que supuso el parecer y argumentación del Abogado General en julio de
2016, puede calificarse de evidente y atinada. Al Tribunal de Luxemburgo no le han hecho
temblar el pulso las razones macroeconómicas y se ha guiado por la coherencia técnica y la
justicia material. Ello no obsta para que la argumentación finalmente adoptada por el TJUE para ese
resultado contenga algunos pasos arriesgados o acaso excesivos para el futuro, de manera que,
cerrando una cuestión capital, abre (o al menos no cierra) nuevos frentes en torno a la naturaleza
y configuración del nuevo control de transparencia o a las modalidades de ineficacia que pueden
comprenderse en el «no vincularán» del art. 6 de la Directiva, entre otras cuestiones que ahora se
abordarán.
Por eso se propone a continuación una serie de tesis (con su pliego de corolarios) divididas entre
aquellas que atañen a cuestiones más ligadas al Derecho europeo y a la Directiva ­que
previsiblemente tendrán más largo recorrido­ y aquellas otras más domésticas y ligadas al
Derecho español ­sin duda más urgentes e inmediatas, pero cuya resolución será,
presumiblemente, acelerada en su mayor parte­4.

2. Consecuencias para el Derecho de la Unión Europea
2.1. Tesis 1: la cláusula abusiva nula no ha existido, por tanto es ineficaz ex tunc, con
retroactividad plena [TJUE contra TS]
Permítaseme principiar por el final, en el que hay entreveradas cuestiones europeas y puramente
nacionales, por ser el nudo gordiano del fallo.
a) Que la solución del Tribunal Supremo era contraria al Derecho español vigente era obvio y las
razones que aducía el Alto Tribunal eran insuficientes e inconsistentes. La doctrina se ocupó
tempranamente en destacarlo y numerosos Juzgados de instancia, mercantiles y Audiencias5
desatendieron el criterio de la nulidad irretroactiva (o parcialmente irretroactiva) tanto antes
como incluso después del refrendo plenario de las SSTS 25.3.2015 y 29.4.2015, con variados
argumentos. La historia es de sobra conocida y no se incidirá ahora más en ella6, por mor de la
síntesis requerida7. La evidencia de que la nulidad de pleno derecho establecida tanto en el art. 83
Se trata de cuestiones no resueltas al escribir este comentario, pero que se decantarán rápidamente o lo estarán
al publicarse estas líneas, por efecto de la previsible celeridad con que se sucederán las resoluciones judiciales de
instancia, del propio Tribunal Supremo y, acaso, del propio legislador.
4

Por dar a cada uno lo suyo, procede destacar, entre las sentencias pioneras en esta forma de argumentar, la
SJMerc. (nº 2) de Málaga de 23.5.2013 (MP: A. Cohen Benchetrit) o la SAP Álava (sec. 1ª) de 9.7.2013 (MP: E.
Rodríguez Achútegui).
5

Entre los ensayos doctrinales iniciales y más completos que criticaron los argumentos del TS sobre la
irretroactividad de la nulidad, PERTÍÑEZ VÍLCHEZ (2013), ACHÓN BRUÑÉN (2014 y 2015).
6

Por el carácter sintético requerido para este comentario se prescindirá de extenso aparato bibliográfico y
jurisprudencial y cabe excusar el uso intensivo de la autocita, a donde se remite al lector para desarrollo previo
por este autor de varios argumentos expuestos; en particular en CÁMARA LAPUENTE, «Transparencias,
desequilibrios e ineficacias en el régimen de las cláusulas abusivas», conferencia impartida en la Academia
7

4

InDret 1/2017

Sergio Cámara Lapuente

TR-LGDCU como en el art. 1303 CC supone una ineficacia ex tunc y comporta que «los
contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato,
con sus frutos, y el precio con los intereses» (art. 1303) es tan patente, que la alusión del Tribunal
Supremo a otros preceptos sectoriales sobre nulidad «matizada» ­inaplicables al caso, sin laguna
ni analogía posible­, a principios generales, a doctrina constitucional sobre la posible
irretroactividad de los efectos «de las sentencias» (no de la nulidad contractual), a la naturaleza
de la acción colectiva y su equiparación con las acciones individuales, a las pretensiones
expuestas por el Ministerio Fiscal, etc., son asertos con escaso o nulo poder de convicción o
justificación. La razón última de esa solución, el «riesgo de grave trastorno económico» para el
sistema financiero español ­que con realismo y coraje se apuntó como causa única del fallo en el
voto particular emitido por los magistrados F. J. Orduña Moreno y X. O’Callaghan Muñoz,
discrepantes con la mentada irretroactividad consagrada en la STS 25.3.2015­, con todo el vértigo
pragmático que pudo alentarla, ni se acreditó en su momento ni cumplió, por tanto, con los
parámetros exigidos por la jurisprudencia del TJUE que se invocaba (véase infra, tesis 8).
Pero la mayor inconsistencia técnica de la solución del Tribunal Supremo, que impedía la
recuperación de las cantidades indebidamente percibidas antes del 9 de mayo de 2013 por las
entidades financieras al amparo de una cláusula declarada nula por abusiva (pues consideró que
una cláusula no transparente es abusiva), fue crear (judicialmente) dos nulidades con eficacias dispares
para cláusulas declaradas igualmente abusivas8. Una cláusula declarada abusiva por el control de
contenido (arts. 82 y 85-91 TR-LGDCU) es nula de pleno de derecho con ineficacia ex tunc, al
amparo de lo prescrito en el art. 83 TR-LGDCU en conexión con el art. 1303 CC, mientras que una
cláusula declarada abusiva por el control de transparencia (de diseño jurisprudencial al amparo
del art. 4.2 de la Directiva, no transpuesto formalmente en España) es igualmente nula de pleno
derecho con ineficacia sólo ex nunc, desde 9.5.2013, supuestamente al amparo de los mismos
preceptos citados sobre la nulidad de las cláusulas abusivas.
La incongruencia jurídica aún ha resultado más notoria y contraria a principios elementales cuando
se contrasta con la solución dada a la posible nulidad (plena y retroactiva) de las cláusulas suelo en
contratos con adherentes empresarios, a la luz de la STS (plenaria) 3.6.2016 (MP: P. J. Vela Torres)9.
Según esta sentencia, el control de transparencia no se aplica a contratos entre empresarios o
profesionales, pues dado que la sanción es el carácter abusivo de la cláusula, este expediente está
reservado en exclusiva para los contratos con consumidores. Ahora bien, la sentencia abre la
puerta a un paralelo control de aquellos contratos por la vía de las normas del Código Civil y, en
particular, por las normas relativas a la buena fe en los contratos (fundamentalmente, el art. 1258
CC y el art. 57 Ccom.); aunque en esa sentencia se descartó anular la cláusula suelo por entender
que la farmacéutica que había solicitado el préstamo hipotecario para ampliar su local sí había
negociado, comprendido y aceptado expresamente y a plena consciencia la cláusula, y, por ende,
Matritense del Notariado el 26.3.2015: un resumen publicado online en CÁMARA LAPUENTE (2015a) en El Notario
del siglo XXI y, en extenso, en los AAMN, a donde se harán las referencias de CÁMARA LAPUENTE (2015b).
8

CÁMARA LAPUENTE (2015b), donde se desarrolla la idea.

Sobre la sentencia y la posibilidad de controles en los contratos de adhesión entre empresarios, CÁMARA
LAPUENTE (2016 y 2017b). Véase, con otro enfoque, PERTÍÑEZ VÍLCHEZ (2016). También SÁENZ DE JUBERA HIGUERO
(2016); y antes de la STS, SERRANO DE NICOLÁS/SÁNCHEZ GARCÍA (2016).
9

5

InDret 1/2017

Sergio Cámara Lapuente

no había habido abuso en la posición contractual del banco predisponente ni desequilibrio
contrario a la buena fe. Pero el cauce abierto por esa STS 3.6.2016 ha hecho que ulteriores
sentencias lleguen al resultado de declarar nula por contraria a la buena fe ex art. 1258 CC
idénticas cláusulas suelo cuando no quede probada la negociación y comprensión real de la
cláusula: así lo ha hecho ya, por ejemplo, la SAP La Rioja 15.7.2016 (MP: B. Sáenz de Jubera
Higuero), con la consiguiente devolución de «todas las cantidades cobradas indebidamente como
consecuencia de la aplicación de esta cláusula desde el comienzo de la vigencia del contrato» de
préstamo para fines empresariales. Tenemos, por tanto, que con la doctrina del Tribunal Supremo,
ante las mismas cláusulas y con circunstancias fácticas similares, un consumidor no percibiría sino las
cantidades excesivas abonadas desde 9.5.2013, mientras que un empresario ­al que no se le aplican las
reglas especialmente tuitivas de consumo­ paradójicamente percibiría todas las cantidades indebidas desde
que la cláusula, ahora anulada, devino operativa.
b) Ahora, además, la STJUE 21.12.2016 declara que la solución del Tribunal Supremo también es
contraria al Derecho de la Unión Europea. En concreto, resulta contraria al art. 6.1 de la Directiva
que fija que los Estados miembros establecerán que las cláusulas abusivas «no vincularán» al
consumidor. El TJUE recuerda primero la interpretación que esta regla le ha merecido hasta la
fecha y coloca las vallas que delimitan los poderes de jueces y legisladores al respecto: es una
norma de orden público (§ 54), es norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal
por un equilibrio real entre las partes (§ 55), el juez no puede modificar el contenido de la cláusula
abusiva (§ 57 y STJUE 4.6.2012, Banesto, que obligó al legislador a cambiar el art. 83 TR-LGDCU
con sus facultades de moderación) para no eliminar el efecto disuasorio que genera su inaplicación
total (§ 60 y STJUE 21.1.2015, Unicaja, insistiendo en la doctrina Banesto) y además el juez debe
apreciar de oficio el carácter abusivo (§§ 58-59).
Y tras ese repaso preciso y sintético, en el que el TJUE no muestra ninguna tibieza, duda o
contrapeso adicional (ningún «en principio» precautorio entre los §§ 54 y 60), asesta con su
interpretación del art. 6.1 de la Directiva ­por primera vez formulada, aunque con tres cautelosos
«en principios» en los §§ 61 y 62, véase infra­ su golpe de gracia a la limitación en el tiempo de la
ineficacia de las cláusulas abusivas creada por Tribunal Supremo: según la STJUE 21.12.2016, que
la cláusula no vincule al consumidor significa que «nunca ha existido, de manera que no podrá
tener efectos frente al consumidor», por lo que si la cláusula abusiva y nula ordenaba el pago de
cantidades indebidas, debe producirse un «efecto restitutorio», pues excluirlo pondría en
cuestión el citado efecto disuasorio aparejado (por obra del TJUE) al art. 6.1 de la Directiva. En
consecuencia, «una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios
vinculados a la declaración del carácter abusivo» se opone dicho precepto (§ 75): el consumidor
tiene «derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a
la entidad bancaria». Aunque los términos transcritos hablan por sí mismos, podría añadirse, con
otra dicción: la nulidad (española) de pleno derecho con ineficacia ex tunc establecida en el art.
1303 CC es, también, como mínimo, la categoría de ineficacia contractual (europea) que encaja
mejor en la noción abierta de «no vincularán» de la Directiva y los Estados miembros no pueden
rebajar ese mínimo protector.

6

InDret 1/2017

Sergio Cámara Lapuente

2.2. Tesis 2: la ineficacia de las cláusulas abusivas («no vincularán») merece una
interpretación autónoma por el TJUE, no por los Estados Miembros [TJUE contra AG
Mengozzi]. Y el TS no elevó la protección de la Directiva.
a) Esta tesis del TJUE, formulada por vez primera en esta sentencia de 21.12.2016, podría para
algunos resultar discutible (empezando por el AG Mengozzi), pero a nuestro entender sí es
competente el TJUE, de hecho el único competente, para fijar el alcance que haya de darse a ese
intencionalmente amplio término de la falta de vinculación incorporado al art. 6 de la Directiva;
cuestión distinta es que siendo competente para la interpretación autónoma de una noción
europea, la solución adoptada pueda tener sus riesgos ad futurum (infra sub c) y también que
deban manifestarse, en cambio, serios recelos a que el Tribunal de Luxemburgo no haya actuado
ultra vires al establecer su interpretación sobre la ineficacia aparejada al control de transparencia
(infra, tesis 4 y 5); es decir, la interpretación del alcance de los arts. 6 y 7 de la Directiva sí es competencia
del TJUE (ineficacia de las cláusulas abusivas), pero que las consecuencias de la falta de transparencia estén
también en la Directiva (en el mismo art. 6) y, por tanto, corresponda al TJUE perfilarlas, es aserto mucho
más discutible, cuando no errado, como después tratará de demostrarse.
Reconstruyamos el iter histórico de la argumentación en tres pasos:
­ Primero, el legislador de la UE, conscientemente eligió el término «no vincularán» las
cláusulas abusivas por su amplitud, habida cuenta de la falta de armonización europea de
las categorías de la ineficacia contractual y de la diversidad de soluciones nacionales; el tan
traído y llevado Informe de la Comisión Europea de los cinco años de aplicación de la Directiva
93/13, así lo reflejaba de forma algo ambigua10, aunque también afirmaba como una de las
garantías inexcusables de aplicación del precepto, literalmente, que la decisión judicial
«debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc)». Igual que
el Informe indicaba que procede el control de oficio ex art. 6.1 aunque el precepto no lo
mentara y el TJUE lo ha refrendado después hasta la saciedad, con la sentencia en examen
da curso el Tribunal a esa interpretación de minimis del citado precepto en punto a la
ineficacia plenamente retroactiva11.

COMISIÓN EUROPEA (2000), Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de
abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, Bruselas, 27 de abril de 2000,
COM (2000) 248 final, pp: 19-20: «Dada la diversidad de tradiciones jurídicas existentes, esta disposición ha sido
incorporada de diferente manera (las sanciones civiles varían entre la inexistencia, la nulidad, la anulabilidad, la
ineficacia o la no aplicabilidad de las cláusulas abusivas). Sin embargo y con el fin de preservar el alcance y
salvaguardar el efecto útil de la Directiva, los diferentes ordenamientos jurídicos deben respetar una serie de
principios para garantizar que una cláusula abusiva no vincula efectivamente al consumidor. A este respecto, el
consumidor debe contar con la posibilidad irrenunciable (…) de negarse a cumplir las obligaciones derivadas de
la cláusula abusiva sin necesidad de una decisión judicial previa. Además, la decisión judicial por la que se
declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato
(ex tunc). Por último, el juez debe poder conocer de oficio (…). No es fácil determinar el grado en que los
diferentes ordenamientos jurídicos nacionales reconocen estas posibilidades, pero hay razones para temer que
muchos de ellos no lo hacen».
10

Como se puede apreciar, este Informe, citado tanto por el AG como por los agentes del Reino de España en sus
alegaciones sobre la cuestión prejudicial origen de la STJUE 21.12.2016, en parte del párrafo transcrito en la nota
anterior, reconoce, sólo cinco años después de aprobarse la Directiva que puede haber diversidad en la
transposición (en tres aspectos derivados del art. 6, no sólo en el tema de la retroactividad, y sin especial
concreción del grado de diversidad legislativa), pero ya se pronunciaba muy precisamente sobre la necesidad de que el
11

7

InDret 1/2017

Sergio Cámara Lapuente

­ Segundo, el AG Mengozzi indicó: que el art. 6.1 «no carece de una cierta ambigüedad»; que
la expresión escogida es «neutra» para dejar libertad a los Estados miembros sobre la
categoría de ineficacia más idónea; que la nulidad no es la única vía para cumplir el
mandato de la Directiva pero que dicha nulidad sí garantiza el nivel de protección exigido;
que el TJUE hasta la fecha «no ha procedido a subsanar, de forma perentoria, la
imprecisión del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13. No ha ido más allá de esta
neutralidad aparente, y quizás no podía hacerlo»; y que «probablemente no le corresponda
hacerlo», sino que esas peculiaridades «deben ser decidas por los propios Estados
miembros»12. Similares conceptos y expresiones aducía la Abogacía del Estado en
representación de España.
­ Tercero, la STJUE 21.12.2016 no comparte en absoluto ese criterio del AG y considera que el
Tribunal sí es competente para esclarecer el significado del término «no vincularán» del art.
6. De manera curiosa, el TJUE en esta sentencia huye de los formales raíles argumentativos
a que nos tiene acostumbrados13 al evaluar las legislaciones y jurisprudencias nacionales
con el patrón de los principios de efectividad y equivalencia (y autonomía procesal) ­que
seguían también las alegaciones del Reino de España y, parcialmente, del AG­, y encara su
decisión con dos ideas de fondo: los efectos de la abusividad sí están incluidos en el ámbito de
aplicación de la Directiva (§§ 47-51) y las remisiones del art. 6 a las funciones de los Derechos
nacionales al desarrollar el carácter no vinculante de las cláusulas abusivas no autorizan a rebajar
una protección mínima que debe restablecer plenamente la situación de hecho y de Derecho de no
haber existido la cláusula (§§ 64-66). Abordemos ambas afirmaciones y una tercera (que el TS
no elevó el nivel de protección de la Directiva) como corolarios de esta tesis del TJUE.

b) Los efectos del carácter abusivo de una cláusula sí están incluidos en el ámbito de aplicación
de la Directiva. Esta conclusión la aborda la STJUE con carácter preliminar a todo lo demás (§ 47)
por ser una alegación del Gobierno español, de Cajasur Banco y del Banco Popular. Como ya se
ha dicho, estamos de acuerdo con ese desenlace en lo que atañe, en general, a las consecuencias
derivadas de declarar abusiva una cláusula, que es materia novedosa y de gran trascendencia
juez declare la ineficacia ex tunc. E igual que barrunta que no todos los Estados miembros daban cobertura al control
de oficio de los tribunales, los años posteriores han demostrado que el TJUE ha apuntalado sin dejar duda alguna que dicho
control de oficio es obligatorio para todos los Estados Miembros (España incluida, desde la señera STJUE 27.6.2000,
[C-240/98] Océano, o la STJUE 6.10.2009, [C-40/08] Asturcom, hasta el ATJUE 18.2.2016, [C-49/14] Finanmadrid,
¡¡sí, también en el monitorio!!; o, recientemente, en la STJUE 28.7.2016, [C-168/15], Tomásová); de igual manera, la
STJUE 21.12.2016 ­cabe insistir, coherentemente­ deja claro que el sintagma «no vincularán» comprende, como
mínimo la declaración judicial del carácter retroactivo de la ineficacia de la cláusula abusiva. En relación con el
carácter supuestamente «neutro» del término «no vincularán», ese apelativo no aparece en el citado Informe del
año 2000 (véase la nota siguiente).
Principalmente, §§ 52-55 y 61-64 de las Conclusiones del AG Sr. Paolo Mengozzi presentadas el 13.7.2016. Sobre la
referencia al carácter «neutro» del «no vincularán» de la Directiva, tan subrayado por el AG, esos términos no se
encuentran en el Informe de la Comisión europea, sino en el informe de síntesis de las jornadas preparadas por la
institución en fechas inminentemente anteriores, en concreto, en TENREIRO/FERIOLI (2000), pp. 9-10 (y
posteriormente fueron empleadas por la AG Verica TRSTENJAK en sus conclusiones [de 6.12.2011] en el asunto
Invitel [C-472/10], § 48, nota 28, refiriéndose a la obra de un autor alemán, KAPNOPOULOU, no al citado ensayo de
síntesis).
12

13

Al menos, en materia de cláusulas abusivas, desde las SSTJUE 14.6.2012 (Banesto) y 14.3.2013 (Aziz).
8

InDret 1/2017

Sergio Cámara Lapuente

futura para los efectos de la abusividad cuando se aplique el control de contenido (desequilibrio, buena
fe, afrenta al listado de cláusulas abusivas, etc.); es decir, debidamente expurgada la conclusión del
§ 51 de la sentencia en estos términos: «el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo
3, apartado 1 de la Directiva 93/13 (…) está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la
Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular»; es la respuesta a las
alegaciones de que el art. 6.1 se remite a la articulación de sus efectos a los derechos nacionales.
Ello no lo excluye del ámbito de la Directiva, pues cuenta con unos límites o mínimos europeos.
Ahora bien, discrepamos de la afirmación cuando lo que se hace es conectar el control de transparencia con
la abusividad, es decir, cuando se decide que la sanción por no superar ese control (4.2 y 5 de la
Directiva) en las cláusulas que definen el objeto principal del contrato deba ser necesariamente el
carácter abusivo de dicha cláusula (directo o ponderado, luego se verá); es decir, cuando se
conecta el art. 4.2 (control de elementos esenciales) con el 6 (consecuencias del carácter abusivo)
por la vía del art. 3 (definición de cláusula abusiva); mientras que, en realidad, el art. 4.2 (y el 5) al
configurar el deber de que la redacción de la cláusula sea «clara y comprensible», sólo encuentra
en la Directiva una sanción expresa (no en el art. 6, sino en el propio art. 5: interpretación contra
proferentem) y, por tanto, sí quedaron fuera de la Directiva, como una laguna reiteradamente
denunciada14, cuáles podrían ser otras consecuencias de que las cláusulas sobre elementos esenciales del
contrato no fuesen transparentes, existiendo al menos tres modelos nacionales15: su no incorporación al
contrato, su nulidad por considerar que se trata de cláusulas directamente abusivas (TS español)
o su nulidad como cláusulas abusivas después de ponderar si concurren el resto de requisitos del
art. 3 (y 4.1, según el Derecho alemán), como ahora parece dejar entrever esta STJUE, en sentencia
diseñada por un magistrado-ponente letón, pero formado en Alemania y en Derecho alemán16, en
lo que puede ser una nueva constatación ­desde la propia terminología («transparencia
material») hasta las consecuencias de este expediente­ de la influyente interpretación que tiene la
doctrina alemana sobre los preceptos de la Directiva 93/1317.
Cómo da el paso esta sentencia de decir que el Tribunal de Luxemburgo conserva (al menos
cierta) soberanía sobre la interpretación del art. 6.1 (significado de «no vincularán», correcto), a
decir que la falta de transparencia del art. 4.2 tiene la misma consecuencia (lo que parece hoy más
bien labor de un futuro legislador europeo, no de un TJUE que acaso se haya excedido en sus
funciones en este punto), parece un tanto endeble y corre así: (i) el TS interpretó que el art. 4.2
comprendía no sólo una transparencia formal sino también material (§ 48 de la STJUE, lo cual es
correcto y lo diría poco después la propia STJUE 30.4.2014, Kásler); (ii) «el control de la
transparencia material» de las cláusulas sobre el objeto principal del contrato ex art. 4.2 es el
mismo que el del art. 5 de la Directiva para todo tipo de cláusulas no negociadas (§ 49 de la
ARMBRÜSTER (2008), p. 168; EBERS (2008), pp. 248-251 y EBERS (2016), pp. 905-909; STUDY GROUP ON A EUROPEAN
CIVIL CODE (2010), I, p. 632.
14

He desarrollado todas estas ideas, con constataciones de Derecho comparado, en CÁMARA LAPUENTE (2015b),
pp. 562-563 y 570-589.
15

El ponente de esta STJUE es el magistrado Egils LEVITS, quien, en la propia página del TJUE, se destaca que se
licenció en Derecho y Ciencias Políticas en la Universidad de Hamburgo y es colaborador científico de la Facultad
de Derecho de Kiel.
16

Sobre ello y, en particular, sobre la influencia del Derecho alemán en diversos Abogados Generales, con
demostración a través de Conclusiones seleccionadas de AGs, véase CÁMARA LAPUENTE (2015 b), pp. 590-591.
17

9

InDret 1/2017

Sergio Cámara Lapuente

STJUE, que es en lo único en lo que el Tribunal está de acuerdo con el AG, es correcto y lo dicen
de forma aún más nítida, aunque no las cite esta STJUE 21.12.2016, las SSTJUE 30.4.2014, Kásler, y
25.2.2015, Matei); (iii) el TJUE ha declarado (en la sentencia de 21.3.2013, RWE Vertrieb) que es
fundamental que el consumidor tenga información precontractual de las condiciones generales y
sus consecuencias (§ 50 de la STJUE). Fin de la argumentación. Volveremos a ella después, en la
cuarta tesis. Retomemos ahora la segunda afirmación del TJUE sobre su competencia para
alumbrar una interpretación autónoma del art. 6 de la Directiva.

c) Los Estados miembros no pueden rebajar una protección mínima que adorna al art. 6 en
cuanto a la retroactividad plena de la nulidad, pese a las remisiones de ese precepto a las
legislaciones nacionales. Ciertamente, el art. 6.1 de la Directiva establece que las cláusulas
abusivas no vincularán a los consumidores «en las condiciones estipuladas por sus Derechos
nacionales»; también el art. 7.1 fija que «los Estados miembros velarán por que, en interés de los
consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que
cese el uso de cláusulas abusivas». No obstante, el Tribunal llega a la conclusión citada porque
«el Derecho nacional (…) no puede modificar la amplitud de tal protección ­ni, por tanto, su contenido
sustancial­, poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor,
mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas»; el papel de los Estados
miembros podrá precisar condiciones sobre la declaración de efectos abusivos, pero no podrá
evitar que se restablezca la situación del consumidor como si no hubiera existido nunca la
cláusula. Puede decirse que, a juicio del TJUE, la falta de vinculación de la cláusula comporta
como mínimo su expulsión del contrato con carácter plenamente retroactivo. Esta solución es
totalmente conforme con el Derecho español tal como obra en los textos legales (art. 83 TRLGDCU y 1303 CC) y lo que hace es depurar la creación jurisprudencial de una nulidad rebajada
sin base legal, ni nacional ni europea.
Pero decidir que la falta de vinculación, como mínimo, se corresponde con una nulidad plena con
ineficacia ex tunc, puede a la postre acabar teniendo dos contraindicaciones o peligros: en primer
lugar, en el futuro pondrá a prueba las legislaciones y jurisprudencias de otros Estados miembros
que no compartan esas consecuencias (los países que la Comisión Europea «temía» en su Informe
sobre los cinco años de aplicación de la Directiva que no cumplían con esto; habrá que examinar
si 20 años después de la Directiva sigue existiendo alguno o no); en este sentido, el impacto
«grave» de la STJUE 21.12.2016 podría serlo también, o incluso mayor, en otros ordenamientos
(pero recuérdese que sólo España y un Reino Unido pre-Brexit hicieron alegaciones en contra de
este parecer; la República Checa y la Comisión Europea apoyaron la ineficacia ex tunc).
En segundo lugar, la solución de la nulidad absoluta, adecuada al problema planteado por las
cláusulas-suelo (pagos indebidos), podría no ser acaso la solución más idónea para la falta de
vinculación de según qué cláusulas en según qué tipos contractuales18; piénsese en el juego de la

Es un problema paralelo al de vetar el reemplazo por el Derecho dispositivo como consecuencia de la ineficacia
de una cláusula contractual que no constituya el objeto principal del contrato, que es la solución más adecuada al
régimen europeo de las cláusulas abusivas, pero puede no ser la respuesta idónea para determinados tipos de
cláusulas: al respecto, CÁMARA LAPUENTE (2015b), pp. 635-636. Sobre la STJUE 21.12.2016 alerta también de los
problemas de la rigidez de identificar «no vincularán» con «nulidad» ALFARO ÁGUILA-REAL (2016), quien aporta
18

10

InDret 1/2017

Sergio Cámara Lapuente

nulidad, el desistimiento y la resolución en los contratos de servicios, donde el consumidor ha
podido obtener un claro beneficio durante la vigencia del contrato y la ineficacia se propala ex
nunc. Era, por ejemplo, el caso de la STS 13.3.2012 (MP: J. R. Ferrándiz Gabriel, acceso a canales y
servicios digitales: la restitución de lo pagado habría generado el disfrute de un servicio sin
ninguna contraprestación) que en su día citara la STS 9.5.2013; podría la nulidad con plena
retroacción en todos los casos, pero entonces seguramente despertaría en los tribunales la presión
de hallar algún expediente para compensar al empresario o profesional como el enriquecimiento
injusto o la, en su momento incipiente doctrina en votos particulares, «eficacia resultante del
contrato»19, que, a su vez, se encontraría seguramente con el muro del efecto disuasorio de las
sanciones contra las cláusulas abusivas, la prohibición de la facultad de moderar y la prohibición
de integrar el contrato con el Derecho dispositivo salvo algún supuesto especificado por el TJUE.
Esta retahíla de futuros movimientos y refinamientos de la doctrina ahora sentada por la STJUE
21.12.2016 explicaría, desde mi punto de vista, que varios de los fundamentos jurídicos más
novedosos y radicales (§§ 61-62) de esta sentencia maticen con un «en principio» (tres «en
principios», en verdad) la asimilación entre falta de vinculación, inexistencia de la cláusula y
restitución íntegra de importes; y, como si el TJUE fuese consciente de que puede tener que
matizar en el futuro esa delimitación de la naturaleza jurídica de la falta de vinculación según
cláusulas y tipos contractuales, tampoco aflora en la contestación final a las cuestiones
prejudiciales, sin ser, desde luego, un mero obiter dicta de la sentencia.

d) El Tribunal Supremo español no elevó el nivel de protección de la Directiva. Esta afirmación es
prácticamente la única que comparten con rotundidad tanto el TJUE como el AG20; de hecho, la
única cita de las conclusiones del AG MENGOZZI en toda la sentencia (§ 49), va en este sentido. La
alegación, no obstante, debe matizarse y ponerse en su justo contexto: es cierto que el control de
transparencia derivado del art. 4.2 de la Directiva para los elementos esenciales del contrato es el
mismo que el del art. 5 y también que la transparencia, en cuanto a su naturaleza, no es meramente
formal sino también material, de manera que el consumidor comprenda no sólo su significado
sino también el alcance jurídico y económico de su compromiso; esto último lo dijo el TS con
unos meses de antelación al TJUE. En este sentido, el TS no elevó el nivel de protección de la
Directiva, tal como interpreta el TJUE el art. 4.2. Más discutible puede ser dilucidar si lo elevó en
cuanto a los efectos de la transparencia. El TJUE hasta esta sentencia de 21.12.2016 no se había
pronunciado con nitidez sobre las consecuencias de la falta de transparencia de una cláusula no
negociada; propiamente, sólo había dicho (infra, tesis 5) que «podría» ser abusiva. Nuestro TS sí
la declaraba directamente abusiva: en este sentido, y sólo en este sentido, el TS ­aun con
desacierto técnico desde nuestro punto de vista, pues la sanción por falta de transparencia no
diversos ejemplos en que la restitución de las prestaciones no es posible o conveniente y se perdería «la
flexibilidad del Derecho para anudar consecuencias jurídicas a la infracción de normas imperativas».
En concreto, en la STS 11.5.2014 (MP: F. J. Orduña Moreno) y en el voto particular de este mismo magistrado,
junto con otros tres, en la STS (Pleno) 15.4.2014 (caso Polaris). Esta tesis parece quedar descartada en la STS
(Plenaria) 22.4.2015 (MP: R. Sarazá Jimena, sin votos particulares). Véase al respecto CÁMARA LAPUENTE, (2015 b),
pp. 636-639.
19

20

Véanse sobre todo los §§ 19, 45, 72 y 74 de las Conclusiones del AG.
11

InDret 1/2017

Sergio Cámara Lapuente

debería ser la abusividad directa­ puede que elevase en algo el nivel de protección dispensado
por el art. 4.2 de la Directiva; ahora el TJUE deja claro por fin (§ 51) que una cláusula no
transparente merece «el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3» de la Directiva.
Pero aún no se pronuncia con la necesaria claridad acerca de si se trata de una abusividad directa
como la que preconiza nuestro TS (más sencilla y, por tanto, más proteccionista) o de una
abusividad ponderada, como parece requerir entonces la Directiva (examen no sólo de la falta de
comprensión real, sino de la buena fe, del desequilibrio, del resto de circunstancias del contrato y
de las contempladas en el art. 4.1 de la Directiva, etc.).
Lo que, en cambio, sí permite confirmar que, en efecto, el Tribunal Supremo a la postre no elevó el
nivel de protección de la Directiva es que una vez decretada la nulidad por abusiva de la cláusula no
transparente, no le otorgó la ineficacia total y desde el inicio que el término «no vincularán»
comporta para cualesquiera otras cláusulas abusivas. La Directiva se venía aplicando en este
sentido en España para el control de contenido. Una prueba más de que la protección dispensada
a los consumidores por efecto de la transposición de la Directiva no se elevó con esta
jurisprudencia nacional son las paradójicas consecuencias derivadas de la STS 3.6.2016 (y su
lógico corolario en, ad ex., la SAP La Rioja 15.7.2016): los empresarios adherentes pueden
recuperar todas las cantidades indebidamente pagadas por una cláusula suelo contraria a la
buena fe ex Código civil, mientras que los consumidores no. La jurisprudencia del TS ni siquiera
elevaba el nivel de protección mínimo del Código civil y la Ley de Condiciones Generales de los
contratos (ni, mucho menos, del art. 83 TR-LGDCU derivado del art. 6 de la Directiva), ¿o cabe
pensar que la admisión nacional del control de transparencia ínsito en los arts. 4.2 y 5 de la
Directiva suponen una rebaja del nivel de protección general que dispensa el ordenamiento
español? No debería ser así. Ahora bien, hay que dar al César lo que es del César: el Tribunal
Supremo español dejó claro con acierto con la STS 9.5.2013 que el art. 4.2 de la Directiva sí estaba
vigente en nuestro ordenamiento ­en una suerte de refrendo o «transposición» jurisprudencial
ante la nociva incuria legislativa­, cuando con la extralimitada doctrina derivada de la STJUE
3.6.2010, CajaMadrid, tenía clara holgura para haber llegado con cierta libertad a la conclusión
contraria21 (que, en ese caso sí, hubiera elevado el nivel de protección de los consumidores al
permitir no sólo un control de transparencia, sino también un control de contenido de los
elementos esenciales del contrato).

2.3. Tesis 3: el control de transparencia del art. 4.2 (para elementos esenciales del contrato) es
idéntico al del art. 5 (para todas las cláusulas no negociadas) [TJUE contra TS]
La tesis ha salido con reiteración en estas páginas, la recuerda el § 49 de la STJUE 21.12.2016 (con
cita sólo del AG) y ha sido formulada incluso con más nitidez en las SSTJUE 30.4.2014 (Kásler) y
25.2.2015 (Matei)22, por lo que no se reiterará. Ténganse en cuenta sólo dos consideraciones para el
Sobre ello, CÁMARA LAPUENTE (2013), passim. Y sobre las razones por las que el 4.2 debía entenderse vigente en
España CÁMARA LAPUENTE (2006), passim.
21

Según el § 73 de la STJUE 25.2.2015 (Matei), «la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales
establecida en los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 ­los cuales tienen, por lo demás, un alcance idéntico­ no
puede reducirse sólo al carácter comprensible de aquéllas en un plano formal y gramatical». Según los §§ 67 a 69
22

12

InDret 1/2017

Sergio Cámara Lapuente

futuro, aún no esclarecidas por la jurisprudencia:
­ Primera, ¿significa eso que cualquier cláusula no negociada que no cumpla el filtro de
transparencia («material», no «formal») ex art. 5 puede ser declarada abusiva por esta causa
(v. gr., sobre intereses moratorios y no sólo sobre remuneratorios) o significa que las
cláusulas no negociadas que definan el objeto principal del contrato (art. 4.2) si no superan
dicho filtro entonces sí están sometidas al control de contenido sobre su abusividad, como
cualquier otra cláusula, con todos sus parámetros y matices (arts. 3 y 4.1)? Mi pronóstico
sobre la futura jurisprudencia del TJUE es que podría haber una respuesta positiva en
ambos casos23, por más que sería preferible reconducir la ineficacia derivada de la falta de
transparencia al control de incorporación24 (extra-Directiva e incluible en una futura
modificación de la misma), sin perder la moderna configuración jurisprudencial de la
«naturaleza» del control de transparencia (comprensión real y no sólo gramatical).
­ Segunda, las rotundas afirmaciones de la STS (Pleno) 14.7.2016 (MP: I. SANCHO GARGALLO)
acerca de que la falta de transparencia como criterio determinante del carácter abusivo sólo
puede aplicarse a las que configuran el objeto principal del contrato, pero no al resto de
cláusulas ­como, en el caso, la de sometimiento a ejecución extrajudicial en caso de
incumplimiento del préstamo hipotecario­25, no parecen compadecerse nada bien con la
vigente jurisprudencia del TJUE sobre la equiparación del control de transparencia en los
arts. 4.2 y 5 de la Directiva; como mínimo en cuanto al sentido, naturaleza o rasgos de
dicho control, más discutible, según se ha expuesto, en cuanto a las consecuencias o efectos
del mismo. Esta cuestión, sin duda, habrá de refinarse tanto en la jurisprudencia española
como en la europea.
2.4. Tesis 4: ¿Las consecuencias de la falta de transparencia sí están en la Directiva, en
concreto, estriban en la declaración de abusividad? [TJUE, acaso actuando «ultra vires», con
el TS].
Esta es la tesis del Tribunal del Luxemburgo, que comulga en el resultado final con el camino
de la STJUE 30.4.2014 (Kásler): la exigencia de redacción clara y comprensible del art. 4.2 «tiene el mismo alcance que
la formulada en el artículo 5 de esta Directiva».
Véase su exposición acto seguido en la tesis cuarta. Aunque, pese a los pronunciamientos de las SSTJUE Kásler y
Matei en cuanto a la primera cuestión (y las sentencias que después se citarán sobre la segunda), conviene no
olvidar la contención que el TJUE muestra en su posterior sentencia de STJUE 23.4.2015 (van Hove, § 49), en la que,
tras recordar el carácter excepcional del art. 4.2 y el concepto de «objeto principal del contrato», sin ir más lejos
recordó sólo que, de no entenderse incluida una cláusula en ese precepto, procede aplicar el art. 5 de la Directiva
y la interpretación contra proferentem que sanciona, sin aventurarse en otras potenciales consecuencias derivadas
de la falta de transparencia de cualesquiera otras cláusulas (ni tampoco de las cláusulas incardinadas en el 4.2,
como ahora sí hace la STJUE 21.12.2016).
23

24

Véase CÁMARA LAPUENTE (2017a), apartado 3.5.

Según el FD 2º, apartado 3 de esa STS: «la falta de transparencia como criterio determinante del carácter
abusivo de una cláusula tiene sentido respecto de las cláusulas que configuran el objeto principal del contrato»
[porque superado este filtro no se puede controlar su contenido]; (…) «para el resto de las cláusulas, como la que
es objeto de enjuiciamiento, respecto de la que cabe el control de contenido, los deberes de transparencia exigibles
son los previstos en el art. 5 LCGC para su incorporación».
25

13

InDret 1/2017

Sergio Cámara Lapuente

emprendido por nuestro TS de equiparar falta de transparencia y abusividad. Sin embargo, al
llegar a esta conclusión el TJUE ha podido extralimitarse en sus funciones, pues corresponde al legislador
de la UE diseñar cuáles son las consecuencias jurídicas del incumplimiento de los deberes de transparencia
del predisponente y, al no hacerlo, no corresponde al Tribunal de Luxemburgo suplir la inacción
de aquél, sino que es materia para la que los Estados miembros son competentes. El legislador de
la Directiva 93/13 sí explicitó que la consecuencia de declarar una cláusula como abusiva
(definida en el art. 3) será que «no vinculará» al consumidor (art. 6.1); por lo tanto, el TJUE es
plenamente competente para esclarecer en una interpretación autónoma cuál es el sentido de ese
término. En cambio, el legislador de la Directiva 93/13 no conectó el control de transparencia de
los arts. 4.2 y 5 con el carácter abusivo de las cláusulas (arts. 3 y 4.1) ni con su consecuencia (art.
6) sino que estableció tan sólo en el segundo inciso del art. 5 que la cláusula no redactada de
manera clara y comprensible debe ser sometida a una interpretación contra proferentem. Al incluir
sólo ese remedio, tanto los Estados miembros en sus normas nacionales como los diversos textos
prelegislativos que han pretendido colmar tal laguna en la norma europea, como sucede en el
DCFR o en el CESL, han optado por distintas consecuencias ante la falta de transparencia (no
incorporación, abusividad directa o abusividad ponderada)26. El propio Informe de la Comisión
Europea sobre los primeros cinco años de aplicación de la Directiva reconoce que se renunció a una
armonización a escala europea de las consecuencias de la infracción del deber de transparencia27.
Ocurre también que el legislador alemán, al insertar en 2000 en su Código civil las reglas
provenientes de su Ley de condiciones generales de la contratación, incluyó un nuevo inciso en el
§ 307.1 BGB, en el que se lee: «el hecho de que la cláusula no sea clara y comprensible también
puede [kann auch] causar un perjuicio desproporcionado» y, por ende, ser abusiva. Esta regla no
consta en la Directiva, es una traslación puramente alemana de su genuina jurisprudencia previa
(y previa a la Directiva incluso, de 1988 en adelante) sobre el Transparenzgebot y la «transparencia
material» y, sin embargo, parece estar desempeñando en la actualidad un papel de canon
hermenéutico acerca del sentido más adecuado de los deberes de transparencia establecidos en la
Directiva 93/13. De esta forma, el peso de la formación germánica de diversos Abogados
Generales y magistrados del TJUE (incluido el ponente de la STJUE 21.12.2016) podría estar
haciendo al Tribunal de Luxemburgo ver algunos preceptos de la Directiva con el color del cristal
de una norma nacional posterior a la propia Directiva. Obvia recordar ahora el conocido influjo
de la doctrina alemana en la propia redacción del art. 4.2 de la Directiva; esa doctrina pesa ahora
de nuevo en una relectura del precepto a la alemana.

Sobre el tratamiento de la cuestión en Alemania, Reino Unido, Italia y Francia, así como en el DCFR y el CESL,
véase CÁMARA LAPUENTE (2015b), pp. 574-589.
26

COMISIÓN EUROPEA (2000), p. 18: «la violación del principio de transparencia no entraña sanciones propiamente dichas,
puesto que las cláusulas contractuales que no respetan los criterios de claridad y comprensibilidad no se consideran abusivas
ni deben, por tanto, suprimirse» y en una nota al pie añade que existe, sin embargo, jurisprudencia nacional que «ha
considerado que la falta de claridad de una cláusula contractual podría ser declarada ilícita»; se plantea, en
conclusión, si en una futura reforma de la Directiva debería posibilitarse que dicha infracción permitiese
interponer acciones de cesación o una sanción específica «como la inoponibilidad de las cláusulas».
27

14

InDret 1/2017

Sergio Cámara Lapuente

2.5. Tesis 5: ante una cláusula no transparente, ¿procede declarar su abusividad directa o
ponderar su posible abusividad? [TJUE aún indefinido, TS sí directa]. La tesis alternativa de
la no incorporación.
La tesis anterior nos conduce a ésta, que antes o después habrá de quedar definida por el TJUE,
pues en el fondo es mero corolario de la anterior, se opte por una u otra solución final. La lectura
atenta de las sentencias del TJUE de los últimos años y de esta STJUE 21.12.2016 no permite
afirmar rotundamente que el Tribunal se haya decantado aún por ni una abusividad directa ni
por una abusividad ponderada, aunque sus ambiguas (pero cuidadas) declaraciones parecen
apuntar hacia la última. Debe señalarse que si bien la jurisprudencia y la doctrina alemana en un
inicio pudieron inclinarse por la abusividad directa de la cláusula no transparente (en línea con el
planteamiento iniciado en España por la STS 9.5.2013), en la actualidad es mayoritaria la
interpretación del BGB que entiende, pese a la dicción del § 307.1 (o por ella), que la falta de
transparencia conduce al juicio sobre el carácter abusivo de la cláusula (kann auch; abusividad
ponderada, no directa) abriendo entonces la puerta a considerar el resto de parámetros que
abocan en la declaración de su carácter abusivo (perjuicio desproporcionado, resto de cláusulas,
circunstancias del contrato, etc.)28.
La STJUE 21.12.2016 no es concluyente en absoluto sobre este punto, pues el § 51 tan sólo vincula
control de transparencia y abusividad en estos términos: «el examen del carácter abusivo, en el
sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la
definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto (…)
de la información necesaria (…) está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la
Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular»; parece sobreentender, eso
sí, que TS español llevó a cabo una abusividad ponderada29, cuando realmente lo que hizo fue
declarar la abusividad directa por falta de transparencia30. Las conclusiones del AG Mengozzi
tampoco se adentran en la forma de llevar a cabo el control de transparencia y sus consecuencias,
pero en una nota (nº 45, una vez más, este punto esencial se aborda de soslayo y marginalmente),
afirma que «resulta claramente de la redacción» del art. 4.2 que una cláusula referida al objeto
principal del contrato «puede, cuando no cumpla las exigencias de claridad y comprensibilidad,
ser objeto de una apreciación de su carácter abusivo en las condiciones establecidas en el artículo
3, apartado 1» de la Directiva. No se aporta cita de sentencias anteriores del TJUE. Si se repasan
las medidas afirmaciones de resoluciones como el ATJUE 16 noviembre 2010, Pohotovost31, o las
Para la cita de la jurisprudencia y doctrina más reciente en este sentido, CÁMARA LAPUENTE (2015b), p. 575-577 y
CÁMARA LAPUENTE (2017b), apartado 2.2.2.
28

A tenor del § 21 de la STJUE, «según el Tribunal Supremo (…) no se cumplía la exigencia de transparencia
material (… y) procedió analizar el carácter eventualmente abusivo de las mencionadas cláusulas, a la luz de los
criterios generales de buena fe, equilibrio y transparencia enunciados en el artículo 3, apartado 1, en el artículo 4,
apartado 1, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13».
29

Sobre esto y los matices introducidos en las últimas SSTS de 2015 y 2016 acerca de lo que se considera
«perjuicio» para el consumidor (no poder comparar ofertas) derivado de la falta de transparencia, CÁMARA
LAPUENTE (2015b), pp. 603-605 y (2016b), pp. 206-208.
30

ATJUE (Sala 8ª) 16.11.2010, Pohotovost’ s.r.o. c. Miroslav Vasuta (asunto C-470/12), § 73: la omisión de la TAE
infringe el deber de transparencia y, en aplicación del art. 4.2 de la Directiva, «podría llevarse a cabo un examen
del carácter abusivo de la cláusula» en el sentido del art. 3 de la Directiva.
31

15

InDret 1/2017

Sergio Cámara Lapuente

SSTJUE 15 marzo 2012, Perenicová32, 25 febrero 2015, Matei33 y 9 julio 2015, Bucura34 se comprobará
que concluyen que, tras el debido examen de todas las circunstancias y los parámetros de los arts.
3 y 4.1, «podrían» ser declaradas abusivas. El TJUE parece estar a punto de culminar su labor de
explicitar las consecuencias del control transparencia (ausentes en la Directiva, como se ha
señalado) y hacerlo en el sentido de que la mera falta de transparencia no conduce per se a
declarar el carácter abusivo de la cláusula, sino que es preciso ponderar el resto de parámetros
requeridos para juzgar como abusiva una estipulación. Y en este punto nuestro Tribunal
Supremo no tiene difícil acabar convergiendo con esa configuración, si llega a producirse a
ciencia cierta.
Sin embargo, resultaría más abonado reconducir el control de transparencia desde la abusividad en que se
ha ubicado (en esencia, en las SSTS, plenarias todas, de 9.5.2013, ­con titubeos la STS 8.9.2014­,
24.3.2015, 23.12.2015, 3.6.2016 y 14.7.2016)35 al control de incorporación que, en nuestro país (y en
muchos otros Estados miembros) dispensan en concreto el art. 80 TR-LGDCU y los arts. 5 y 7 de
la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC); obran en favor de esta
reconfiguración de la moderna transparencia como parte del control de incorporación36 diversos
argumentos que no se desarrollarán en este breve comentario y han sido expuestos en otros
lugares37: la falta de ligazón en la Directiva de los arts. 4.2 y 5 con el art. 6, de manera que no es
una sanción contemplada en la Directiva por la falta de transparencia, sino que las sanciones
específicas se relegan a los Estados miembros; la falta en nuestro sistema (y en la Directiva) de un
paralelo al § 307 del BGB alemán; la expulsión más sencilla del contrato de la cláusula tenida por
no transparente (no incorporada, más protectora, por tanto con el adherente), frente a la
necesidad de ponderación de todos los criterios que han de concurrir para que una cláusula sea
abusiva (arts. 82.1 y 82.3 TR-LGDCU), incluida la prueba del «desequilibrio sustancial de
derechos y obligaciones» y el perjuicio; la posibilidad de abordar con un control de transparencia
STJUE (Sala 1ª) 15.3.2012, Jana Perenicová, Vladislav Perenic c. SOS financ, spol. s r. o. (asunto C-453/10), §§ 44-47:
una TAE incompleta podría considerarse práctica desleal y esta calificación sería un elemento entre otros para que el
juez aprecie el carácter abusivo del art. 4.1 de la Directiva.
32

STJUE (Sala 9ª) 25.2.2015 (Sala Bogdan Matei, Ioana Ofelia Matei c. SC Volksbank România SA (asunto C-143/13), §§
71, 72, 75 y 78.
33

STJUE (Sala 6ª) 9.7.2015, Maria Bucura c. SC Bancpost SA (asunto C-348/14), §§ 50 y 61-63; según este último
párrafo, puede apreciarse el carácter abusivo de cláusulas comprendidas en el art. 4.2 de la Directiva si se estima
en un examen de conjunto «eu égard à toutes les circonstances entourant la conclusion du contrat» y
determinadas omisiones «sont susceptibles de conférer à ces clauses un caractère abusif au sens des articles 3 et 4
de cette directive» y se remite al asunto Pohotovost’ de 2010.
34

En los siguientes incisos: STS (Pleno) 138/2015, de 24 marzo (FD 3º.3) ­MP: R. Sarazá Jimena­, en la STS (Pleno)
705/2015, de 23 diciembre (FD 4º.b.3) ­ MP: P. J. Vela Torres­, en la STS 367/2016, de 3 junio (FD 4º.3) ­MP: P. J.
Vela Torres­ y en la 483/2016, de 14 julio (FD 2º, § 3) ­ MP: I. Sancho Gargallo­.
35

Reconfiguración avalada por el voto particular del magistrado F. J. Orduña Moreno a la STS 3.6.2016 (STS
367/2016, de 3 junio).
36

Véase CÁMARA LAPUENTE (2006), pp. 123-126; (2015), pp. 601-612; (2016), passim; y, especialmente (2017a),
apartado 4 y siguientes, con desglose de cuestiones y respuestas procesales y sustantivas sobre tal
reconfiguración. Son ejemplos de la ubicación del control de transparencia en el filtro de incorporación y no en la
abusividad, con aplicación, por ende, a adherentes-empresarios, la SAP Zamora (sec. 1ª) 28.1.2015, la SAP Soria
(sec. 1ª) 18.2.2016 o la SJPI nº 6 de Jaén de 4.11.2016 (MP: M. T. Carrasco Montoro).
37

16

InDret 1/2017

Sergio Cámara Lapuente

más o menos homogéneo los contratos en los que el adherente sean no sólo consumidores, sino
también empresarios (al residenciarse también en los arts. 5 y 7 LCGC), etc.

2.6. Tesis 6: la jurisprudencia del TJUE goza de primacía y competencias exclusivas vedadas
a la jurisprudencia nacional.
El TJUE recalca que «es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que
hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la
Unión» (§ 70 de la STJUE 21.12.2016, con cita de la STJUE 2.2.1988). El argumento tiene una doble
lectura: en primer lugar, que sólo al TJUE compete decidir sobre el carácter irretroactivo de la
interpretación que dé en sus sentencias sobre el Derecho de la UE, cuando concurra el riesgo de
grave trastorno económico (en el contexto de la jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, ni la
STJUE 21.3.2013, RWE Vertrieb, ni la de 23.10.2014, Schulz, amparan esa irretroactividad, a pesar
de la ingente cantidad de contratos afectados por ellas38). Pero la STJUE 21.12.2016 no sigue por
ese camino39, sino que, en segundo lugar, dado que da una interpretación autónoma al alcance de
la ineficacia jurídica mínima que comporta el mandato de que las cláusulas abusivas «no
vincularán» al consumidor (art. 6), ordena en su rotundo § 74 que ya que los órganos
jurisdiccionales españoles «están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que
lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el
ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en
la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la
Unión»40. Por lo tanto, no es preciso esperar a que el Tribunal Supremo modifique su propia
jurisprudencia sobre el carácter irretroactivo de la nulidad de las cláusulas suelo, pues el
principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, en el que se incluye la jurisprudencia del
TJUE, prevalece sobre el Derecho nacional (incluida su jurisprudencia autóctona) y los jueces de
los Estados miembros, actuando como jueces comunitarios, han de aplicar las resoluciones del
TJUE que precisamente declaran contrarias al Derecho de la Unión Europea la jurisprudencia
creada por su más Alto Tribunal. La aplicación directa de las conclusiones de la STJUE 21.12.2016
no se ha hecho esperar por los tribunales españoles que la han seguido, a la par que han
declarado, por ejemplo, la SAP Sevilla (5ª) 29.12.2016 (MP: C. Gallardo Correa, FD 6º), que «al
amparo de tal doctrina, esta Sección considera que deja de ser vinculante la establecida anteriormente
al respecto por el Tribunal Supremo y que debe retomar su postura inicial de no limitar la
En relación con las tarifas del gas y la electricidad en Alemania en ambas SSTJUE el tribunal consideró que no
se había acreditado el riesgo de trastornos graves, pese a tener que revisar las cuantías de los contratos vigentes
con devolución de lo percibido por modificaciones unilaterales ilícitas.
38

Ni lo inicia, siquiera, en los §§ siguientes, pues no considera necesario resolver la cuestión prejudicial planteada
respecto a estas cuestiones (§ 76).
39

Y cita en este sentido las SSTJUE 5.10.2010, Elchinov; 19.4.2016, DI; 5.7.2016, Ognyanov; y 8.11.2016, Ognyanov. En
esta última se recuerda no sólo que el órgano jurisdiccional de más alta instancia debe modificar su
jurisprudencia para realizar una interpretación conforme con el Derecho de la UE (§ 67), sino también que el
órgano jurisdiccional remitente debe dejar «inaplicada en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada
por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea
compatible con el Derecho de la Unión» (§§ 70 y 71).
40

17

InDret 1/2017

Sergio Cámara Lapuente

retroactividad de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva».

2.7. Tesis 7: la protección de los consumidores tiene (pocos) límites: la cosa juzgada es uno
de ellos [TJUE más protector que AG Mengozzi]
Como suerte de contrapeso a su probidad al potenciar el efecto útil de la Directiva 93/13, el
STJUE 21.12.2016 recuerda que «ya ha reconocido que la protección del consumidor no es
absoluta», y menciona dos límites: la subsistencia de las normas procesales internas sobre cosa
juzgada (§ 68)41 y la fijación de plazos razonables para recurrir, en interés de la seguridad jurídica
(§ 69, aunque su formulación genérica no parece muy conforme con anteriores SSTJUE)42. Aún
podría haber mencionado algún otro, como la excepción al control judicial de oficio sentada por
la STJUE 4.6.2009, Pannon43: el consumidor puede oponerse a que el juez declare el carácter
abusivo de la cláusula cuando, informado por el órgano judicial, así lo manifiesta aquél.
En particular, la STJUE 21.12.2016 emplea el argumento para ratificar que el TS «podía declarar
legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, que esta última no afectaba a las situaciones
definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada». A
mi juicio, el aserto puede proyectarse hacia el futuro que se abre tras la STJUE 21.12.2016: las
resoluciones firmes recaídas en España siguiendo la jurisprudencia del TS previa a la del Tribunal de
Luxemburgo no admiten revisión ni cabe abrir un nuevo procedimiento para solicitar la restitución de las
cantidades indebidamente cobradas previas al 9 de mayo de 2013 (véase infra, tesis 12.a). El principio de
cosa juzgada y la seguridad jurídica que lo sostiene imponen esa conclusión.
Si se contrastan los pocos límites que el TJUE reconoce al principio de elevada protección de los
consumidores que marca el Derecho derivado de la UE con algunas desenfocadas afirmaciones del
AG Mengozzi en las conclusiones que presentó sobre estas cuestiones prejudiciales, debe
concluirse que el Tribunal de Luxemburgo se ha mantenido coherente con su propia
jurisprudencia de los últimos años, altamente proteccionista en velar por el efecto útil de la
Directiva 93/13. Señalaba el Abogado General (§ 73), en afirmaciones un tanto gruesas que en
modo alguno asume el TJUE, que (a) «alcanzar el equilibrio tan perseguido por la Directiva no
equivale a favorecer al consumidor. Dependiendo de la fecha de celebración de los contratos de
préstamo, la falta de efecto completamente retroactivo no ha tenido necesariamente como
resultado no restablecer el equilibrio» (sic, ¿?); (b) «el consumidor vinculado por un contrato de
Véase respecto a cláusulas abusivas la STJUE 6.10.2009, Asturcom (citada en el § 68 de la STJUE 21.12.2016, que a
su vez parece acoger tal cual el argumento y la cita de las observaciones escritas planteadas por la Comisión
Europea (§§ 48-52) en relación con esta cuestión prejudicial, sin me

Descargar PDF: Esp []
descargas - 647 visualizaciones
Sergio Cámara Lapuente, «Doce tesis sobre la STJUE de 21 diciembre 2016. Su impacto en la jurisprudencia del TJUE y del TS,no sólo sobre la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo.», InDret 1.17