1.19
Editorial

Frustración de oportunidades terapéuticas

Universitat Pompeu Fabra

En la doctrina del Derecho penal de habla hispana se discute más bien poco sobre la estructura dogmática de la interrupción de cursos causales salvadores.[1] Parece pensarse que es un tema propio de discusiones bizantinas, característico de una dogmática anticuada que todavía no tenía que ocuparse de los problemas acuciantes de los nuevos delitos de la sociedad del riesgo. En general, no se repara en que constituye —o al menos eso se pretende— ni más ni menos que una forma de realización de los tipos delictivos de resultado. Los supuestos en los que es preciso plantearse la incidencia de un curso salvador ajeno que el sujeto activo interrumpe son, por lo demás, legión. A modo de ejemplo, puede bastar con aludir a dos recientes casos alemanes. En el primero, un cirujano había conseguido, mediante engaño, que pacientes suyos, que ya habían entrado indebidamente en la lista de espera para trasplante de hígado, recibieran un número de orden superior.[2] En el segundo, un farmacéutico había vendido durante años, a diversas consultas y hospitales, medicamentos citostáticos a los que había privado del principio activo hasta en un 90 %.[3]

La naturaleza jurídica de la estructura de interrupción de cursos salvadores de terceros —o naturales— es objeto de polémica. Para la mayoría de la doctrina, se trata de una variante de la comisión activa, sin más.[4] Para una minoría, es una variante de la comisión por omisión. [5] Para otros, un tertium genus de realización típica.[6] En realidad, hay ciertamente razones para hablar, en una u otra medida, de un tertium genus.[7] Desde el punto de vista de la norma de conducta, tal interrupción vulnera, como la comisión activa, una prohibición. En cambio, desde el punto de vista de la imputación del resultado, la interrupción muestra las mismas características problemáticas que la comisión por omisión: también es comisión sin causalidad (real).[8] En particular, parece requerir la realización de un juicio hipotético sobre la eficacia del curso salvador interrumpido —o, en la comisión por omisión, ni siquiera iniciado por el omitente—.[9]

Aunque son innumerables los problemas dogmáticos de la interrupción de cursos salvadores ajenos, lo interesante aquí es detenerse un momento en este punto. En efecto, en algunos casos cabe que se determine que el curso salvador, de no haber sido interrumpido, habría evitado con seguridad el resultado lesivo. En otros, en cambio, lo que se determinará es que muy difícilmente lo habría evitado. Entre lo uno y lo otro, se darán casos en los que el juicio ex post no podrá abandonar las perspectivas de una probabilidad mayor o menor. Además, en los casos de cursos salvadores humanos, los juicios de probabilidad se ven afectados por la radical intermediación de la libertad. En efecto, resulta imposible excluir que el salvador hubiera desistido voluntaria o involuntariamente de proseguir su intento, aunque este no hubiera sido interrumpido, lo que habría dado lugar igualmente a la producción del resultado.

¿Qué hacer ante esta situación? Una posibilidad es, ciertamente, prescindir de atribuir relevancia al juicio hipotético ex post.[10] Si, tras la omisión o la interrupción, se produce el resultado, entonces se imputa al garante omitente o al interruptor dicho resultado, haciendo abstracción de lo que habría ocurrido de haber actuado o no interrumpido. En realidad, poco más propone la doctrina de la (no) disminución del riesgo, adaptación de la doctrina roxiniana del incremento del riesgo a este ámbito.[11] Pues bien, de entrada, ante la no improbabilidad ex ante de que un curso salvador tenga éxito, debe recordarse que su interrupción —o su no inicio por un garante con todos los demás requisitos de equiparación—, si concurre dolo, constituye un intento penalmente relevante de comisión del delito de que se trate.[12] Pero para la consumación es necesario apreciar un relación de imputación ex post. No solo constatar que se ha producido el resultado.

¿Y qué ocurre si se determina ex post que en el caso concreto era muy improbable, improbable o poco probable que el curso causal “salvador” interrumpido hubiera evitado la lesión? ¿También debería apreciarse imputación del resultado lesivo? Como es sabido, en los casos de comisión activa esta clase de problemas se plantean como cuestión de imputación objetiva stricto sensu, una vez que se ha determinado la relación de causalidad conforme a leyes de experiencia científica. En la omisión y en la interrupción de cursos salvadores, en cambio, se plantean ya de entrada como problema de “cuasi-causalidad”. Algo que debería llevar a pensar que en ellos, desde el inicio, todo tiene una connotación normativa mucho más intensa. Desde esta perspectiva no es igual omitir una salvación segura o casi segura que una muy poco probable. Del mismo modo que no es igual interrumpir un curso salvador seguro o casi seguro que otro que lo más probable es que fracase. Desde luego, algo hay que hacer con respecto a las conductas que no disminuyen riesgos de forma contraria a deber o que neutralizan factores que los pueden disminuir. Sin embargo, no hay razones convincentes para sostener que ello deba pasar por la imputación del resultado siempre que este se produzca. De lo que no cabe dudar es de que en estos casos se ha privado al sujeto pasivo de una oportunidad: la que proviene del curso salvador, o la que debería surgir de la actuación debida del garante, por limitadas que fueran las expectativas asociadas a ellas. En contextos en los que el curso principal lesivo es de naturaleza delictiva, probablemente la calificación más correcta para la interrupción de cursos salvadores o la omisión de actuar en evitación del resultado —siempre en estos casos de baja probabilidad de éxito ex post— sea la del favorecimiento (cooperación necesaria, complicidad), sin entrar en consideraciones “(cuasi-)causales”. En casos en los que el curso lesivo es natural —una enfermedad—, en cambio, el problema parece insalvable: pues se habrá “ayudado” a un curso natural. Lo que queda en pie, desde luego, es la pérdida de una oportunidad a la que el sujeto pasivo tenía derecho o con respecto a la que, en todo caso, ostentaba una expectativa protegida por el Derecho (la perte de chance, loss of opportunity, en los términos de la doctrina civilista francesa).

Es verdad que en supuestos de afectaciones masivas el dato estadístico se puede combinar con el número de personas afectadas. Por ejemplo, en el caso del medicamento citado al inicio, si —según los estudios de que se dispone— este prolonga la vida de 5 de cada 10 pacientes de determinadas características patológicas y tenemos 100 pacientes con tal perfil a quienes se administró el producto alterado, podemos concluir que a 50 de ellos (indeterminados) se les privó de tal prolongación. Todo ello, naturalmente, admitiendo el riesgo que entraña extraer de criterios estadísticos alguna conclusión para el caso o casos concretos. Una cuestión adicional es la de si en estos supuestos cabe recurrir a la llamada “determinación alternativa” de los hechos.

En los casos en los que este tipo de análisis no sea posible, en los que por tanto solo quepa hablar de un empeoramiento de la situación jurídica del sujeto pasivo, lo más justo es una penalidad intermedia para el sujeto activo. La tipificación de delitos de peligro concreto como el de privación de eficacia terapéutica a un medicamento, con riesgo para la vida o salud de las personas (art. 362.2 CP español), constituye una posibilidad. Otra opción sería, naturalmente, partir de la penalidad del delito consumado y atenuarla por debajo del marco, con base en consideraciones de menor gravedad del hecho que, en la legislación española, podrían canalizarse a través de la atenuante analógica, apreciada como muy cualificada. Lo que está claro es que no parece razonable continuar con la lógica binaria de todo o nada a la que conduce la discusión sobre la imputación del resultado en estos —y en otros— casos. La de cuasi-consumación no es, aunque lo parezca, una expresión carente de sentido.

[1] Silva Sánchez, El delito de omisión, 1986, pp. 216 ss.; Gimbernat Ordeig, «La causalidad en la omisión impropia y en la llamada “omisión por comisión”», ADPCP, 2000, pp. 29 ss., 85 ss.; Lerman, La omisión por comisión, 2013. En Alemania, en lo que va de siglo se registran ya varias monografías: Winter, Der Abbruch rettender Kausalität, 2000; Haas, Kausalität und Rechtsverletzung, 2002; Reinhold, Unrechtszurechnung und der Abbruch rettender Verläufe, 2009; Ast, Normentheorie und Strafrechtsdogmatik, 2010.

[2] Sentencia del BGH de 28 de junio de 2017, 5 StR 20/16. Hay varios comentarios sobre este caso, en sus diversas fases procesales. Por ejemplo: Haas, «Strafbarkeit wegen (versuchten) Totschlags durch Manipulation von Patientendaten im Bereich der Leberallokation?», HRRS, (8), 2016, pp. 384 ss.; Ast, «Die Manipulation der Organallokation», HRRS, (12), 2017, pp. 500 ss.

[3] El caso fue juzgado en primera instancia en 2018. Sobre él Rostalski, «Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für spezifische Fehlverhaltensfolgen», GA, 2018, pp. 700 ss.

[4] Así: Rudolph, Das Korrespondenzprinzip im Strafrecht, 2006, pp. 107 ss.: comisión activa, pero sin causalidad real.

[5] Haas, Kausalität und Rechtsverletzung, 2002, pp. 171 ss., 212 ss.; ya Silva Sánchez, El delito de omisión, 1986, pp. 239 ss., con distinta fundamentación.

[6] Cfr. Gimbernat, ADPCP, 2000, pp. 98 ss. Ya antes, Hruschka, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 1988, p. 74; Joerden, Dyadische Fallsysteme im Strafrecht, 1986, pp. 146 ss.; el mismo, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs, 1988, pp. 51 s.

[7] Gimbernat (ADPCP, 2000, pp. 102 ss.) añade que si lo interrumpido es el curso salvador iniciado por quien solo tiene un deber de socorro, entonces la interrupción constituye sencillamente eso: una omisión de socorro, salvo que quien lo interrumpa sea un garante. Si, en cambio, lo interrumpido por un tercero es el curso salvador de un garante, entonces se trata de un hecho subsumible en el correspondiente tipo de resultado. No dice qué ocurre en la interrupción de cursos salvadores naturales, o supererogatorios. En mi opinión, tales distinciones carecen de fundamento.

[8] Puppe, «Verursachung durch Verhinderung rettender Kausalverläufe und durch Unterlassen», ZIS, (11), 2018, pp. 484 ss., 486 s.: “Una causación por omisión no es estructuralmente otra cosa que la interrupción de un curso causal salvador, a saber, de aquel curso causal que el omitente estaba obligado a crear”.

[9] Haas, HRRS, (8), 2016, p. 387.

[10] Gimbernat, ADPCP, 2000, pp. 29 ss., 72, proponiendo reducir el juicio sobre la relevancia de la omisión, en los casos de comisión por omisión, a si el sujeto mantuvo controlado o no el curso peligroso, prescindiendo de toda consideración hipotética.

[11] Greco, «Kausalitäts- und Zurechnungsfragen bei unechten Unterlassungsdelikten», ZIS, (8,9), 2011, pp. 674 ss.

[12] Obsérvese que la sanción a título de tentativa se producirá por la no producción del resultado lesivo o bien, por la producción de este pero en términos no imputables objetivamente a la interrupción. Este es un problema general de la tentativa en los casos de interrupción de cursos salvadores y en la omisión (¡incluso en algunos casos de comisión activa!): la compatibilidad de su apreciación con la producción del resultado lesivo.

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